简析公司机会认定规则

发布时间：2016-08-04 08:33

　　论文摘要 公司机会是能对公司经营产生实质影响，并对公司负有勤勉、忠实义务的主体，因为其对公司所处的优势地位，负有不同程度上的义务，必须按照法定的程序优先提供给公司的各种事关公司利益的商业机会，与竞业禁止、不正当竞争等行为存在一定的区别。公司机会的认定规则涉及适用主体，实体标准，程序控制三个方面，它们共同构成公司机会认定规则的整体。

　　论文关键词 公司机会 主体 实体标准 程序控制

　　一、问题的提出

　　我国最早在2005年的《公司法》中引入公司机会的概念，2013年新修订的《公司法》第148条，依然延续2005年的规定：“董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”，但是由于立法过于简单粗糙而存在诸多问题，比如，将“利用职务便利”作为判断的唯一标准，没能明确公司机会准则的认定规则，认定标准不清，缺乏相关的程序控制等问题。

　　二、公司机会的概述

　　（一）公司机会概念
　　从名称来看，公司机会就是属于公司的商业机会。公司机会的概念来源于英美判例法，由法官在个案中对公司机会进行判定。因而在英美判例法中并没有一个通用的定义。刘俊海教授认为公司机会是指董事或其他经营管理人员在执行公司职务过程中获得的、并有义务向公司披露的、与公司经营活动密切相关的各种机会。
　　笔者认为公司机会即是能对公司经营产生实质影响的各种主体，因为其对公司所处的优势地位，负有不同程度上的义务，必须按照法定的程序优先提供给公司的各种事关公司利益的商业机会，是一种被法律所保护的法益。
　　（二）公司机会与相关概念的区别
　　1.与竞业禁止。公司机会和竞业禁止都是源于公司管理人员的忠实义务，客观上存在关联和重合。早期国内很多教材并没有严格去分这两个概念，将两者混同。
　　两者之间存在差异性：首先，两者的业务范围并不相同：竞业禁止已经明确是与公司相同或类似的业务;公司机会的范围则更为之广阔，并不局限于公司现在从事的各种相同或类似的业务，而且包括其他业务发展、交易的可能性，交易的信息等。只要商业机会被认定属于公司，那就是公司机会。其次，责任的豁免不同：竞业禁止责任只要获得股东会的同意，即可获得豁免;而对于公司机会责任豁免，即公司机会的例外情形，则存在更多种可能性，包括公司不能等情形。
　　2.与不正当竞争行为。在山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司诉马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷指导性案例里，最高法院将商业机会定性为反不正当竞争法所保护的法益。《公司法》中的公司机会和《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为貌似重叠了。实质上，这两者是性质不同的两个概念。适用目的上，公司机会是为了规范公司高管的行为。而不正当竞争行为要规范的是市场上竞争主体的竞争行为;适用主体范围也不同，公司机会只适用与公司有关的高级管理人员，，而不正当竞争行为规范的是参与市场竞争的所有主体。
　　3.与商业秘密。公司机会准则与商业秘密的区别相当明显。商业秘密是不为外人所知的公司自身的经营秘密;而公司机会则不存在秘密性这个问题，其虽然不为公司管理人员所有，但是不一定存在隐蔽性，而是以机会事实的状态存在与市场当中，不能排除市场其他主体通过其他竞争方式获得该商业机会。

　　三、公司机会各种认定理论

　　（一）利益与期待标准
　　该标准由阿拉斯加法院在1990年Lagarde v.AnnistonLime&Stone Co. 一案中确立。法院指出，当公司在财产中拥有既存利益或具有产生于既存权利的预期时……高级职员们的介入会在某种程度上妨碍公司实现它创设权利的目的。该理论仅禁止公司高管追逐那些公司因为现存合同等权利或其他财产利益而对将来拥有期待的财产，其局限性在于，这是一个相对固定的判断标准，是以公司现有的合同权利或财产权利为判断的起点。
　　（二）经营范围标准
　　这种标准首先在1939年Guth v.Loft Inc.案中确定。只要该商业机会与公司当时和预期的经营有密切关系，则高管使用该机会时必征得公司同意。相对于利益或期待标准，经营范围标准的范围大很多，其不再考虑公司对该机会是否有现存的期待利益，也不考虑公司的高管是否是利用公司资源或便利而具备获得该机会能力，只要该机会与公司经营范围密切相关，就会被认定为属于公司的机会。在该标准下，不能避免的问题就是，就是在法院如何对公司经营范围作出认定。
　　（三）不同人员，不同责任标准
　　该标准为美国法律研究院提出，该标准根据公司机会的适用主体不同（包括专职的董事高管，非专职的外部董事，控股股东），分别作了不同的规定。对于专职的董事高管而言，责任最为之严格。只要专职董事高管知悉，获取机会是因为其职责或通过使用公司信息、财产或该机会与公司正在从事或将要从事商业活动和公司业务具有密切联系就为被认为是属于公司的机会;对于独立董事、监事等非专职主题，只有因为职责或动用了公司资源而获得的机会才为公司机会。

　　四、我国公司机会认定规则完善

　　认定规则除包括实体的主观的判断标准外，还蕴含程序性操作性的特点。与美国判例法产生的以标准为判断的基础不同，我国是成文法的国家，公司机会的认定不能依赖法官在个案中根据自由心证和先例做出认定。公司机会的认定规则涉及适用主体，实体标准，程序控制三个方面，它们共同构成公司机会认定的整体。
　　（一）适用的主体
　　公司的董事，高级管理人员是公司机会适用的的主体，这个在学术界上并没有争议，本文在此就不做讨论。在学术界争议比较大的就是公司监事和控股股东是否应该列入到公司机会准则适用的主体中。
　　对于公司监事，部分学者认为应将公司监事纳入到公司机会的规制当中。其观点是监事在公司的作用类似独立董事，能接触到公司经营，因而应该列入;宗延军等学者反对，认为监事没参与公司经营管理，没有类似竞业禁止的义务。笔者认同前者的观点。公司机会规则作为忠实义务的一部分不应该将监事排除在外，另外就是监事同样有机会接触到公司的商业机会。
　　对于控股股东，大部分学者都认同将控股股东纳入到义务主体中。控股股东因为对公司拥有强大的控制能力，而且一般都积极干预公司经营管理，笔者认为公司机会责任是为维护股东和公司利益，规制公司高管行为，是高管忠实义务一部分，不应该强加在控股股东身上。
　　对于对公司经营有实质影响力的管理人员，在“海带配额案”中，原告并没有根据公司法从被告马某实质上具有高级管理人员的职责方面提出诉讼要求。原因可能是考虑到被告马某在原公司的地位相当于部门的负责人，并不是严格意义上的公司高级管理人员。公司机会对于公司具有重要的意义。我认为公司法中的高级管理人员，可以通过扩大解释的方法扩大适用的主体。只要对公司的经营能产生实质的重大影响的公司职员或其他主体，同样应该受到公司机会规则的规制。
　　（二）实体认定标准
　　我国现行的判断的标准为：利用职务的便利。这是相当概括和抽象的说法，模糊并且缺乏灵活性。个人认为公司机会的认定标准应分两步走：第一步是看公司的章程是否有相应的规定。如果没有，则走第二步，法律上审查的标准。
　　第一步：公司章程预先自定或约定的规定：对于法院或者其他主体来说，应该无人能比公司所有者本身更加关注公司的利益。作为商事法律的公司法更加应注重私法自治和效率。而对于什么是公司机会，公司董事高管应该遵守什么样的规范，这关乎公司和公司高管董事的核心利益。双方作为理性的经济人，有能力去协调出一个结果。同时这也是为了解决风险投资公司同时投资多间类似公司造成的利益相互冲突的问题。另外，公司法作为一个标准格式合同，其作用是引导双方的行为。成文法无法考虑到社会实践的方方面面，应该留下一个口子给公司的意思自治。
　　第二步：法律上的审查标准：法律上的认定标准作为一种救济和裁判的手段，相对来说，更加关注各方利益的平衡。应该根据不同主体的人员特点分别不同对待。个人认为，对于处在生产经营第一线的专职高级管理人员，适用具有严格责任标准，只要该机会与公司相关程度达到“一般职业经理人认定该机会属于公司”，该机会即为公司机会。对于这类管理人员，公司机会意味着：（1）公司经营的范围：只要该商业机会与公司的经营范围具有密切的联系，这种联系的紧密程度达到一个职业经理人的标准即可认定该机会属于公司机会。（2）动用了公司的各种资源或者基于职务所能获得的一切商业机会，只要因为职务优势地位，或在执行职务的过程中所能获得一切机会。该类人员在公司处在特殊地位，对公司的资源有较大的支配权，根据权责一致，因而该类主体的适用标准比其他主体更加严格。
　　对于并不频繁参与公司经营管理的独立董事等其他主体，适用责任相对较轻的标准。对于这类人，公司机会意味着：（1）利用公司的各种资源获得或有理由相信第三人专门提供给公司的机会;（2）在执行职务过程中所能够获得的商业机会。
　　（三）认定程序控制
　　美国法律研究院创造性地规定高管负有将公司机会事先向公司披露这一程序性义务。披露程序实质上是保证公司管理人员追求公司外部利益的安全性。相关人员履行了完全的披露程序后，证明公司机会的责任应由公司来承担。但是这个程序仍然有不完善的地方。例如，披露对象不明确，没区别披露义务的轻重，披露后双方异议的举证责任分配并没有探讨。个人认为完整的披露程序应包括以下三方面的内容：
　　1.披露的对象。个人认为，无论是公众上市公司，还是封闭公司，都应该将董事会作为披露的对象。在公司的立法中，处于效率的考虑，只有非常重大的事项，才由股东（大）会决议。一方面，公司机会存在于公司日常的经营活动中，基本上都是属于公司日常治理的问题。另外一方面，出于效率等各方面因素，经常召开股东（大）会并不现实，而且作用也不明显。
　　2.对于披露义务的轻重，区别对待。过重的披露责任和过于严格程序审查不利于适应市场竞争，允许他们基于他们在公司中的职责，善意履行披露责任。公司管理人员披露责任的轻重与他们对公司经营的影响力一致。对于专职董事高管而言，基于一个理性经济人的标准，只要该机会有可能和公司相关，都要首先向公司披露。对于非专职董事，例如独立董事而言，他们披露的责任相对较轻。他们仅披露因为执行职务的过程中获得，或者公司对该商业机会已有成熟的预期利益的机会即可。
　　3.披露后异议的举证责任。披露程序是公司高管责任豁免以及合理追求其商业机会一项重要内容。当公司高管履行了披露程序，无疑面临两个结果。一是公司允许，那么高管即可合法追求该商业机会。公司仍可提出高管存在有瑕疵的披露进行抗辩;另外一个就是公司不允许，那么高管可能存在异议。因而，处于公平的考虑，前者由公司承担举证责任，后者由公司高管承担证明责任。

本文编号：83835