简论大学生兼职的劳动关系认定及其劳动权益保障

发布时间：2016-08-04 08:33

　　论文摘要 大学生私自在校外兼职与大学生勤工助学、实习的内涵明显不同;大学生兼职是大学生的劳动力与用人单位的劳动资料相结合的劳动过程，是一种由用人单位控制的为他人劳动，在大学生和用人单位之间形成了由劳动法调整的劳动法律关系。兼职大学生的劳动权益，特别是其劳动报酬权利和劳动过程中的人身伤害赔偿权利应当受到劳动法的保护。

　　论文关键词 大学生兼职 劳动关系 劳动权益保障

　　这学期，笔者在给学生讲授《经济法》的时候，一位学生问了一个劳动法方面的问题：她假期在某房地产公司做兼职销售员，没有签订劳动合同;按照当初的约定，她大概能拿4000多元的工资。可是，当她离开时，老板一分钱也没给她;她到当地劳动监察大队，想让劳动行政部门帮她要回自己的劳动报酬。但是，劳动监察大队工作人员给她的答复是：由于她是在校大学生，她与某房产公司不构成劳动关系，劳动监察大队不能帮她维权。学生听到这样的答复后非常吃惊，因为在同公司上班的还有她的一位高中同班同学（高考后没有考上大学，直接到成都找工作），而她同样到劳动监察大队寻求劳动维权帮助，却获得了成功。
　　笔者听到学生讲述后也是无可奈何，因为劳动执法和司法实践对这种大学生兼职的劳动保护确实非常薄弱，而理论界的学者们对于这种大学生兼职是否形成劳动关系，基本上分为两派不同观点：一派认为大学生兼职是一种劳务关系，不是劳动关系，因而不受劳动法保护;另一派认为大学生兼职是劳动关系，要受劳动法保护。
　　现实和理论界对大学生兼职的法律定性为什么存在这么大分歧？笔者认为，这种分歧主要是由于人们对劳动和劳动关系这些基本概念的内涵的不同理解造成的。因此，大学生兼职是否构成劳动关系，应当首先准确了解劳动和劳动关系的基本内涵。

　　一、劳动和劳动关系的基本内涵

　　（一）劳动的概念：劳动力作用于劳动资料的过程
　　根据笔者调查，几岁的小孩就知道用“劳动”这个词，但什么是劳动的内涵，许多大学生也不能准确说出来。根据马克思主义理论，劳动“是制造使用价值的有目的的活动”，“是人以自身的活动来引起、调整和控制人和自然之间的物质变换的过程”。笔者认为，劳动的最基本的含义是劳动力作用于劳动资料的过程。劳动是一个过程。根据劳动过程中劳动力和劳动资料的所有人不同，可将劳动区分为自我劳动和为他人劳动。
　　自我劳动就是劳动力和劳动资料同时属于劳动者自己所有。比如农民在自家田里种水稻，大学教授在家写论文等，这些都是自我劳动。因为农民种水稻时，劳动力和劳动资料都是农民自己的;教授在家写论文，劳动力和劳动资料都是属于教授自己的。
　　为他人劳动，就是劳动过程中劳动力和劳动资料属于不同的人所有。比如工人在工厂上班，裁缝师傅受托为别人（提供布料）做衣裳，这些都是为他人劳动的情况。因为工人在工厂上班时，劳动力属于工人所有，但劳动资料属于工厂老板所有;裁缝师傅受托为别人（提供布料）做衣裳时，劳动力属于裁缝师傅，但劳动资料（布料）属于委托人。
　　对于为他人劳动的情形，根据劳动过程由谁控制，可以将为他人劳动区分为劳动者控制的劳动和用人单位控制的劳动。比如裁缝师傅受托为别人做衣裳就是劳动者控制的劳动，尽管劳动资料（布料）由委托人提供，但整个劳动过程由裁缝师傅控制。工人在工厂上班则是用人单位控制的劳动，尽管工人提供了劳动力，但整个劳动过程都是由提供劳动资料的工厂老板控制。
　　（二）劳动关系：劳动过程中形成的由劳动法调整的人与人之间的关系
　　劳动关系实质上是劳动者的劳动力与用人单位的生产资料相结合的关系，是劳动者与用人单位在劳动过程中形成的由劳动法调整的人与人之间的关系。
　　对于自我劳动，从劳动（劳动力作用于劳动资料的过程）角度来看，，在劳动过程中，主要是劳动者本人与他本人所有的劳动资料之间的劳作关系（人与物的关系）。在自我劳动过程中偶尔也会发生人与人之间的关系，但这种关系一般不是劳动法调整的劳动关系，而是侵权等其他法律关系。
　　对于劳动者控制的为他人劳动，比如裁缝师傅受托为别人做衣裳，从劳动（劳动力作用于劳动资料的过程）角度来看，在劳动过程中形成了人与人之间的关系（裁缝师傅与委托人）。大多数学者认为这种关系是一种平等主体之间的民事法律关系（劳务关系），而不是由劳动法调整的劳动关系。笔者也赞成这种说法。因为在这种劳动过程中，劳动者的劳动力不是由他人支配而是由劳动者自己自由支配，所有这种人与人之间的关系（比如裁缝师傅与委托人之间的关系）是不需要由劳动法进行特别调整的。
　　对于用人单位控制的为他人劳动，比如工人在工厂上班，从劳动（劳动力作用于劳动资料的过程）角度来看，在劳动过程中形成了人与人之间的关系（工人与工厂老板）。笔者认为这种劳动者与用人单位之间形成的关系才是劳动法所要特别调整的劳动关系。因为在这种劳动过程中，劳动者的劳动力是由用人单位组织与支配，而不是由劳动者自己自由支配;同时由于劳动力与劳动者的人身不可分离性，需要在民法之外的劳动法对劳动关系中的劳动者权益进行特别保护。换句话说，劳动法是专门用来调整用人单位控制的为他人劳动所形成的劳动关系的。
　　一般认为，用人单位控制的为他人劳动具有以下特点：第一，劳动者的劳动力由用人单位使用;第二，由于劳动力与劳动者人身不开分离性，决定了用人单位使用劳动者的劳动力的关系，属于人身关系;第三，用人单位使用劳动者的劳动力，要将劳动者纳入其劳动组织，所以这种劳动关系是劳动组织关系;第四，劳动者是用人单位的组织成员，因此这种劳动关系具有组织从属性。

　　二、大学生兼职的概念

　　（一）大学生劳动的三种类型
　　在校大学生的劳动，根据其性质及其形成的法律关系的不同，可以区分为勤工助学、实习和兼职三种不同类型。
　　根据2007年教育部颁布的《高等学校学生勤工助学管理办法》第4条的规定，勤工助学是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学的特点是由学校统一组织和管理。目前，绝大多数人都认可在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系。
　　实习是大学生将自己课堂上学到的理论知识运用到实际工作中的实践活动。从本质上讲，大学生实习是一种特殊的教学活动，是重要的教学环节，需要学校教师的指导。所以，大学生实习期间与用人单位建立的关系不是劳动关系。
　　大学生兼职是指大学生私自在校外打工的行为，根据《高等学校学生勤工助学管理办法》第6条的规定，大学生私自在校外打工的兼职行为不是勤工助学。由此可见，大学生勤工助学、实习和兼职三种行为有不同的概念和内涵，是比较容易区分的。本文只对大学生私自在校外打工的兼职行为进行分析，对大学生勤工助学和实习不做探讨。
　　（二）大学生兼职的劳动法律关系分析
　　根据本文关于劳动及劳动关系的内涵的分析，笔者可以得出这样的结论：大学生兼职是劳动，并且大学生兼职不是自我劳动而是为他人劳动。那么，大学生兼职的整个劳动过程是由兼职的大学生控制，还是由用人单位控制呢（比如上面案例中提到的大学生在房地产公司当销售员）？笔者认为，大学生兼职的整个劳动过程是由用人单位控制的。因为大学生的劳动力是由用人单位组织和使用的;在整个劳动过程中，作为劳动者的大学生成为用人单位的劳动组织成员，要服从用人单位的管理和指挥。
　　有人认为大学生兼职不属劳动法调整的主要理由是大学生的主体不适格。因为大学生的本职是学习，他尚未进入就业领域，其劳动关系的主体资格是不合格的，因此大学生不能适用劳动法的规定。笔者不赞同这样的观点。根据劳动法的相关理论，劳动者是否主体适格主要看其是否具备劳动权利能力和劳动行为能力，一般来讲，劳动者只要年满16周岁就具备劳动权利能力。根据《劳动法》的相关规定，也能得出这样的结论。同时，《劳动法》没有也不可能根据不同的身份剥夺或者限制劳动者的劳动，因为劳动是宪法规定的公民基本权利之一。大学生的本职是学习没有错，而且大学生私自在校外打工有可能违反学校的校纪校规，甚至有可能违反《高等教育法》第56条的规定，但这都不能成为否定大学生兼职形成劳动关系的理由。因为这是两种不同的法律关系，不能因为大学生（可能）违反学校里的教育管理关系，而否定劳动法律关系的构成及其效力。更何况，大学生兼职时，多数情况都没有违反校纪校规，没有影响学业任务的完成。退一步讲，就算大学生兼职时违反了校纪校规，影响了学业的完成，是非法劳动，但是，参照《劳动合同法》第93条的规定，大学生非法兼职行为也不影响其事实劳动法律关系的认定，更不能侵害其正当的劳动权益。
　　（三）原劳动部文件的理解
　　大多数学者认为大学生兼职不构成劳动关系的主要依据是原劳动部1995年发布的《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第12条“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。笔者认为不能依据此规定作出大学生兼职不构成劳动关系的结论，主要理由有：第一，原劳动部的规定所适用的范围是勤工助学，不包括大学生私自在校外打工的兼职行为。对此，《高等学校学生勤工助学管理办法》第6条已作出明确的规定。不能将勤工助学与大学生兼职两个不同的概念混为一谈。第二，构不构成劳动关系，应当基于《宪法》和《劳动法》关于劳动基本内涵的规定作出认定，而不能仅仅依据部门规章的认定就否定劳动者应该享有的《宪法》和《劳动法》规定的劳动权利。这是因为根据《立法法》的相关规定，国务院制定的行政法规都无权设定或否定基本的民事权利，那么原劳动部制定的规章更没有这样的权力了。

　　三、大学生兼职的劳动权益保障

　　由于人们普遍将大学生私自在校外打工的兼职行为等同于勤工助学，因而认定大学生兼职不构成劳动关系，不受劳动法保护。所以，大学生在兼职过程中，无论是工资收入的维权，还是工作过程中的人身伤害维权，都只能获得民法上的保护。然而，现实中，由于大学生兼职基本上都是口头协议，所以产生纠纷时，大学生往往由于缺乏证据而无法维权。本文开头案例中提到的我的学生最后也是放弃了维权。由此可见，在劳动权益的保障过程中，民法的平等保护，对于弱势的劳动者来说，其结果往往是其劳动权益得不到法律的有效保护。
　　笔者认为，大学生兼职构成劳动法律关系，兼职大学生的劳动权益应该得到劳动法的保护，兼职大学生的劳动报酬权利（社会福利待遇可除外）应该与用人单位其他劳动者一样同工同酬，并受到最低工资标准的保护，同时应当将兼职的大学生纳入工伤保险的保护范围。劳动保障执法部门不能对大学生的劳动维权请求不予理睬。当然，大学生的学生身份决定了大学兼职有许多不同的特点，这些特点决定了大学生兼职时可以不签书面的劳动合同，用人单位也可以不为其购买社会保险等。

本文编号：83838