试论优先购买权类型化分析与选择

发布时间：2016-08-04 08:59

　　论文摘要 优先购买权传统含义是指，优先购买权人在出卖人和第三人订立买卖合同的前提下，单方面主张以同等条件进行购买。但这一权利行使方式过于严格。学理上、实务上提出了多种缓和优先购买权行使方式的新建议。就我国各类优先购买权制度而言，本文认为应当根据不同情况选择不同的优先购买权权利行使方式。

　　论文关键词 优先购买权 出卖人 第三人 同等条件

　　所谓优先购买权是指，基于法律规定或者当事人约定，对于某些标的物，优先购买权人可以在同等条件下优先于第三人而购买该标的物的权利。我国法律中的优先购买权种类较多，如按份共有人优先购买权（《民法通则》第78条、《物权法》第101条）、房屋承租人优先购买权（《合同法》第230条）、股东优先购买权（《公司法》第71-72条）、合伙人优先购买权（《合伙企业法》第23条）、技术成果优先购买权（《合同法》第326条、第339条、第340条）、土地使用权优先购买权（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26条）、文物优先购买权（《文物保护法》第58条）。在其他法律中还有类似制度，如优先土地承包权（《农村土地承包法》第33条）。最高院相关司法解释中对于各类优先购买权也有进一步规定，如最高院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21-24条对于房屋承租人优先购买权的规定，最高院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第16条对于民事执行拍卖中优先购买权的规定。
　　但与此同时，我们应当看到，我国长期以来对于优先购买权制度的本质存在模糊认识，其基本法律构造存在很大的不确定性，诸多法律条文只是简单地表述为“同等条件下有优先购买的权利”。如《合同法》第230条、《物权法》第101条、《合伙企业法》第23条等，均都是上述简单的表述。但优先购买权人究竟如何优先购买？其权利行使方式究竟如何？我国所规定的各类优先购买权制度，其内涵是否一致？相关制度的科学性、合理性，均值得进一步研究。

　　一、传统民法中优先购买权行使方式

　　传统民法中，优先购买权的行使方式是：出卖人和第三人已经订立买卖合同以后，出卖人有义务将所订立合同的相关内容告知优先购买权人，优先购买权人有权决定是否购买。如果优先购买权人决定以出卖人和第三人的买卖合同相关内容为条件行使优先购买权，则其成立和出卖人之间买卖关系；如果优先购买权人决定不以出卖人和第三人的买卖合同相关内容为条件行使优先购买权，则视为放弃行使优先购买权。优先购买权人放弃行使优先购买权的，出卖人和第三人之间的买卖合同自然合法有效，能够得到现实履行；优先购买权人行使优先购买权的，出卖人和第三人之间的买卖合同与出卖人和优先购买权人之间的买卖合同同时存在，形成双重买卖关系，但由于优先购买权的优先性，出卖人应当优先履行其和优先购买权人之间的合同，否则需要承担相应法律责任。
　　上述优先购买权行使方式是德国、日本、台湾地区等传统民法立法例中所谓优先购买权制度行使方式的本来面目。这在各国或地区立法例以及学者论述中，均有所证明。如《德国民法典》第463条、第469条，以及《瑞士民法典》第681条均以出卖人和第三人订立买卖合同为优先购买权人行使优先购买权的前提条件。台湾地区“最高法院”1976年台上字第2113号判例：“土地法第三十四条之一第四项所定共有土地优先购买权之行使，须以共有人有效出卖其应有部分予第三人为基础。”台湾地区的王泽鉴教授认为，“出租人与第三人订立买卖契约，为承租人行使优先承买权之条件。”
　　上述优先购买权权利行使方式的价值在于：对于优先购买权人的利益予以特殊保护，允许其以一定的优惠条件优先于第三人而购得标的物。该优惠条件即与出卖人和第三人经过反复磋商而形成的买卖条件相同的条件。在此过程中，优先购买权人可以不参与此前出卖人和第三人复杂的谈判过程，不需要和第三人相互竞价，甚至不需要暴露自己的购买意愿，而只在第三人已经和出卖人经无数阶段达成买卖条件后，认可该买卖条件，就可以优先于第三人而获得标的物。优先购买权制度的最大优点在于，优先购买权人可以免于和第三人相互竞争，哄抬价格，从而大大降低了购得标的物的成本，是法律出于特定考虑而对优先购买权人的一种额外照顾。
　　我国有关立法文件对于各类优先购买权行使方式的表述一向语焉不详，故是否采纳前述观点，我们无从考察。但从2009年《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《房屋租赁司法解释》）的起草说明中，我们认为，最高院似乎也已经认同了这一优先购买权法律技术方案。起草者认为，“在出卖人未尽通知义务而与第三人订立买卖合同的场合，优先购买权人一经行使权利，即可与出卖人形成买卖合同关系。于此，成立了两个受让条件相同的买卖合同”；“不论第三人是否已受让标的物，其与出卖人之间成立的买卖合同的效力都不应因优先购买权的行使而受影响。”也正是在这一思路指导下，《房屋租赁司法解释》第21条后段指出，承租人（优先购买权人）“请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”

　　二、我国法律中优先购买权行使方式之改进

　　我国若干法律文件中规定了若干类型的优先购买权制度，其中一些文件对于优先购买权的行使方式未予明确，而简单地以“同等条件下有权优先购买”表述之，如《物权法》第101条对于共有人优先购买权的表述，《合同法》第230条对于房屋承租人优先购买权的表述。但是，我们也必须注意到，我国若干法律文件中对于某些类型的优先购买权的行使方式作出了具体规定，而这些规定却又不同于前述传统民法中有关优先购买权行使方式的规定，在实际效果上，或是进一步强化了优先购买权人的权利，或是某种程度上削弱了优先购买权人的权利。
　　我国某些法律文件中规定的优先购买权类型某种程度上进一步强化了优先购买权人的优先购买权。如《合伙企业法》规定的合伙人优先购买权。该法第23条规定，合伙份额转让给合伙外第三人的，合伙人享有优先购买权。但同时，该法第22条规定，合伙人向合伙外第三人转让合伙份额的，除非合伙协议有特别约定，否则应当征得其他合伙人的一致同意。也就是说，合伙人向合伙外第三人转让合伙份额的，必须征得其他的每一个合伙人的同意，否则转让无法进行。在此前提下，我们可以想象，除非某个合伙人不想购买拟转让合伙份额，如果其想购买拟转让合伙份额的话，，其一定能够实现。因为，如果出让人不出售给他的话，他完全可以不同意转让合伙份额给合伙外第三人。在这种情况下，拟出让合伙份额的合伙人恐怕只能转让合伙份额给该合伙人，甚至于在转让价格上，还要给予相当的优惠。这种情况下的合伙份额转让时的其他合伙人所享有的优先购买的权利其实比传统民法中的优先购买权，条件更为优厚。再如《文物保护法》规定的文物保护单位对于文物优先购买权。该法第58条规定，文物保护部门发现拟拍卖的文物具有收藏价值的，可以指定相关文物收藏单位对于该珍贵文物实施优先购买权，而且，相关购买价格由购买单位和文物出售人协商确定。在此，对于具有重要价值的珍贵文物，依照有关部门的指定，相关文物收藏单位不仅仅可以优先购买，而且相关价格还不是按照市场价这一同等条件，是协商确定的，这显然对于文物收藏单位提供了相较于传统民法中的优先购买权更为优惠的条件。

　　与此同时，我国某些法律文件中规定的优先购买权类型某种程度上削弱了优先购买权人的优先购买权。如最高院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》规定的强制拍卖中优先购买权人行使优先购买权的方式。该司法解释第16条规定，民事执行强制拍卖中，优先购买权人的权利仅仅限于，其可以依竞拍的最高价进行购买。而且，在其表示购买后，如若竞拍人继续给出了更好的报价，优先购买权人必须以更高的报价进行购买，否则，即视为放弃行使优先购买权。已经给出最高价的竞拍人，在优先购买权人表示愿意购买的情况下，还可以给出“更高应价”，而优先购买权人需要决定是否以“更高应价”购买。在优先购买权人表示购买的情况下，竞拍人还可以再次给出“更高应价”，而优先购买权人需要决定是否以此“更高应价”购买。……如此反复，可以最大程度地挖掘标的的潜在价值，以确保出让人利益的最大化。但问题是，此种模式下，优先购买权人将实质上参与标的的竞价，只是无需出价高于其他竞价者，只需等于其他竞价者而已。这与传统民法中优先购买权制度原本所追求的免除优先购买权人参与竞价，保留最终购买决定权的制度价值恐已经相去甚远。

　　三、学理上优先购买权行使新方式

　　除了上述传统民法中优先购买权制度的本来含义，以及我国现行相关法律中对于某些类型的优先购买权制度的改造形式外，在理论上，许多学者也提出了一系列的对于优先购买权行使方式的新理解。主要有两种思路：
　　一种思路认为，优先购买权本质上就应当仅仅限于为优先购买权人优先提供缔约信息而已。具体而言，在出卖人出售标的时，出卖人应当及时告知优先购买权人参与缔约谈判，此后，优先购买权人和其他标的物竞买者将同等地参与标的物竞价，这其中，优先购买权人将再无任何优先于其他竞买人的优先地位。
　　另一种观点认为，优先购买权的行使前提是，出卖人已经和第三人达成了标的买卖意向或者买卖合同，此时，出卖人应当将相关情况告知优先购买权人。优先购买权人可以选择与此条件相同买卖条件和出卖人缔结买卖合同，即行使优先购买权。但与此同时，出卖人或第三人享有“反悔权”，即出卖人或第三人可以继续提高订约价格，而优先购买权人必须继续“跟进”。如果跟进了，可以同等条件订立买卖合同；如果不愿再跟进，则出卖人和第三人以抬高后的价格成交。
　　上述理论上对于优先购买权实际行使方式的建议有一个共同的特点，即一定程度上削弱优先购买权人的优先地位。按照传统民法中，优先购买权人只需要在他人磋商结束后，视自己情况决定是否主张优先购买权。如此方式，对于优先购买权人而言，自然是十分有利的，一方面节约了交易成本，另一方面也避免了和第三人竞价以致无端抬高价格，利益受损。但是，这种方式对于出卖人和第三人而言，是有欠公允的。对于第三人而言，其辛辛苦苦地和出卖人达成的买卖合同将因为优先购买权人的介入而灰飞烟灭，凭空浪费诸多磋商成本；对于出卖人而言，其除了和第三人一样浪费磋商成本外，还可能因为标的物缺少竞价以致标的物潜在价值未能充分发挥，白白损失交易价值。

　　四、优先购买权制度类型的重新梳理

　　我国目前承认了诸多优先购买权类型，但同时，我们也必须看到，传统民法中的优先购买权制度的权利行使方式较为刻板，赋予了优先购买权人较大的利益，而对于出卖人、第三人则无端地赋予了较多的负担，且可能存在扰乱市场交易秩序，阻碍标的物利用效能全面发挥的诸多弊端。如若出于一定的法律政策考量，考虑到优先购买权人的弱势地位，故而给予其特别优待，赋予其优先购买权，法律上正当性亦未尝不可；但是，如若优先购买人并非属于弱势地位，以牺牲出卖人、第三人利益为代价而优先保护其利益并没有足够法律正当性时，仍然采用传统民法中较为严苛的优先购买权行使方式，恐就不合时宜了。实际上，目前我国法律界对于一些优先购买权类型颇多微词，其中原因就在于，其中优先购买权人并非弱者，无端由其享受诸多利益，有失公允。我们认为，我国应当对于现存法律中的各类优先购买权制度进行全面梳理，有些应当明确必须严格依照传统民法中优先购买权行使方式，以优先保护优先购买权人利益，有些恐应当予以适当从宽解释优先购买权行使方式，以此来兼顾优先购买权人、出卖人和第三人之间利益平衡，削弱传统优先购买权制度中的僵化成分。具体而言，可以分为两种情况：
　　第一，对于某些弱势群体需要特别扶持的，或者具有重要社会公共价值的优先购买权种类，我们应当明确继续适用传统民法中严格的优先购买权行使方式。例如，出于居住目的承租他人经济型商品房的承租人，考虑到保障其居住权这一基本人权的实现，其所享有的优先购买权应当严格按照传统民法中优先购买权行使方式予以实现。再如，按份共有中，考虑到共有人之间磋商成本的降低，最大限度挖掘共有物利用效能，按份共有人所享有的对于拟出让份额的优先购买权，应当也可以依照传统民法中优先购买权行使方式予以实现。某种情况下，出于正当利益考虑，甚至可以强令出卖人以比市场价更为优惠的价格出让给优先购买权人，也不是不可能。如对于拟拍卖的珍贵文物，从更好保护文物角度出发，强令拍卖人必须以一定优惠价格出售给指定的文物收藏单位，亦不失其合法性。
　　第二，对于某些非弱势群体，或者缺少重要社会公共价值支撑的优先购买权种类，我们认为，不宜继续适用传统民法中严格的优先购买权行使方式，而应当变通采用更为灵活的优先购买权实现途径。如出于商业目的承租他人经营性房屋的承租人，虽然其继续使用该房屋有一定的经济上合理性，但并不能因此损害出租人和第三人利益，因此，对于这类承租人只要赋予其优先询问购买意向的权利即可，同时应当赋予承租人提高要约价格的资格。如果还是继续坚持传统民法中优先购买权人一旦介入，买卖关系即告成立，不得更改的做法，显然缺少足够的正当性。再如，在强制执行拍卖中，考虑到拍卖价格的高低将直接影响到债权人利益的能否实现，故应当也予以限制优先购买权的适用，仅仅只要通知优先购买权人参与竞买就可以了。优先购买权人前来参加拍卖竞价后，将不享受任何优待，即按照一般拍卖的“价高者得”规则办理，以此保证标的物拍卖价格的最大化，以保证债权人利益的最大实现。
　　除了上述我国目前既存的优先购买权类型外，我们认为，依据我国相关法律规定，其实我国还应当引入一些新的优先购买权类型。如《物权法》第74条规定，建筑区划内的车位、车库应当“首先”满足业主需要。这里，法律并没有使用优先购买权概念，但我们认为，在实际操作中，应当承认小区内业主对于小区内的车位、车库享有“优先购买权”。同时，考虑到停车是业主在小区内生活的一项基本需求，故应当严格适用传统民法中优先购买权制度的行使方式，即业主可以开发商和第三人订立的买卖条件行使优先购买权，且开发商不得拒绝，不得再行加价。再如，《物权法》第115条规定，从物随主物转让。我们认为，这一规定不应当属于强行性规定，而属于任意性规定，换言之，如果当事人之间约定只转让主物不转让从物，或者出卖人明确表示只出售主物不出售从物，应当也是有效的。但是，如果出卖人在出售主物后又出售从物的，考虑到主从物之间的利用关系，应当赋予已经购买从物的买受人以优先购买权。此时，考虑到主物的购买人在没有从物的情况下已经实际利用主物，且已经能够满足自身需要的实际状况，此时购买主物的买受人的优先购买权应当仅仅限于优先获得从物出售的消息，此后，其应当和第三人平等地参与从物买卖谈判，而并没有什么特别优先的法律地位。

本文编号：84366