法治背景下制定法与法律的紧张关系

发布时间：2020-04-26 03:59

【摘要】： 汉语日常语言中，对于“制定法”和“法律”两个词汇的使用也许并不作严格区分。但是在法律史、法哲学或法理学的专业语言环境中，二者的内涵和外延都有重大差别。近代以来，国人在翻译西语法学著述时就发现，有两组词汇经常成对出现：Law(英语)、Recht(德语)、Droit(法语)、Diritto(意大利语)、jus(拉丁文)；legislation(英语)、Gesetz(德语)、Loi(法语)、logge(意大利语)、lex(拉丁文)。在中文固有的词汇体系中，并不作这样的区分。于是翻译者创造了“法律”和“制定法”两个词，用“法和法律”或“法律和制定法”来指代上述两组西文词汇。但是，两组词汇在法学的学理上有何差别，为何区分，一般译者不甚了了，学术界也尚未有专文论述。本文正文分作五章。第一章的题目是“制定法与法律概念的历史发展”。这部分首先分析了两个词汇的语义差别。因为具体词汇特定语义的形成是个日积月累，自然演化的过程，只有熟悉词汇的历史发展，才能较好地理解词汇当下的含义，所以文章回顾了制定法与法律概念的历史发展情况，以法律史的材料为基础，来理解两概念的差别。从法律史来看，制定法仅是法律诸种存在样态中的一种。从法哲学角度来看，制定法与法律的关系问题，贯穿于两千年来的西方法哲学史。如果以是否区别制定法与法律作为判别标准，诸种法律学说就可以被划分成两个阵营：一方以实证主义法学为代表；另一方则包括自然法学、历史法学和社会学法学等学说。前一派主张所谓法律就是制定法，立法者的权威是法律成立的根据。后一派则认为制定法之外，另有“法律”存在，制定法要以其为准据。两个阵营对制定法缘何成为法律，从而具备强制实施的效力有不同见解。本文将诸种学说强调的那些因素理解为正当的制定法应该具备的基本条件，把一项具体的制定法是否正当称作制定法的合法性问题。在对诸种学说综合探讨之后，得出结论说：正当的制定法应该具备权威、社会与价值三个因素。这是第二章的内容。从法哲学角度来看，制定法自身同样需要接受合法性检验。第三章把制定法与法律的差别放在法理学领域来考虑。问题的形式变成制定法与法律渊源的关系。这一部分中，文章着重探讨了在当代大陆法系国家法源体系中非制定法法源对于制定法的补充和完善作用。文章认为，即使在制定法占绝对优势之今日，非制定法源:习育、判例和法理(普遍原则)的存在仍然有必要，它们与制定法结合使用，有助于寻找到解决诉讼纠纷的妥当办法。第四章要说明的是，，在中国传统观念里，人们对社会规范的看法。我们发现，传统观念中国家制定的法律粗陋残缺，格调不高，不足以成为最高的、唯一的社会行为规范，需要接受其他规范的制约、支持和补充。传统观念里的法律勿宁说是“天理、国法、人情”的综合体，在立法活动和司法活动中，这种观念都有清晰地表达。本文认为，传统的观念不仅仍然影响着当下社会大众对权威和规范的看法，而且在学理上，古人的探讨也很有借鉴的必要。第五章，也就是本文的最后一章，根据上文分析所得出的结论，探讨当下中国制定法与法律呈现紧张关系下的法治进程。文章指出，尤其不能对法治作形式主义的极端化理解，法治也并非是一个与人治简单对立的原则。如果我们把法治下的政治活动理解为法律制定与法律实施两部分，那么在法律制定活动中要充分考虑制定法自身是否正当，在法律实施活动中则要注意补救制定法的缺陷。文章把两点改进意见总结为，法律制定:充分民主，专家参预;法律实施:依法办事，参酌情理。据说，一篇文章的写作必须要用这样的方式，即允许用一句话来提炼具体内容。如果本文要印证这一标准，那么这句话便是:无论是现在还是其他任何时候，无论是在中国还是在其他任何地方，制定法都不同于法律。这个结论并非来自人们头脑中的幻想，而是来自对历史和实践的观察。
【学位授予单位】：西南政法大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2003
【分类号】：D90

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