论抵押权顺位固定主义与升进主义之选择
发布时间：2018-01-15 21:25
本文关键词：论抵押权顺位固定主义与升进主义之选择 出处：《华东政法大学》2016年硕士论文 论文类型：学位论文
【摘要】：抵押权作为“担保之王”,在经济活动中扮演极为重要的角色。而抵押物价值往往大于某个单一债权,由此发生“一物数押”现象。当先顺位抵押权因实行抵押权以外的原因消灭时,后顺位抵押权是否升进,产生了顺位固定主义与顺位升进主义这两种截然不同的立法例。我国虽然尚未对此明文规定,但实务与学说上皆认为采升进主义。然而,在司法解释某些条文中能找到所有人抵押制度的痕迹,学界上就我国未来上应继承升进主义还是改采固定主义亦争论较大。但是,虽主张改采固定主义之呼声不断,从近些年出台的法律文件可知立法者始终对此保持审慎态度,并未通过立法对现有模式作出较大突破,那么我国为何仍然要保留原有立法模式,现行法律是否可以支撑固定主义使其真正发生效用,当下这种立法模式是否有不足之处可以完善?值得思考与深入探讨。本文拟采用历史研究方法、比较法方法等方法,从考察固定主义、升进主义各自的理论基础及历史背景入手,结合两种立法模式所须依靠的基础分析它们各自存在的价值。对各国或地区的制度设计进行比较,进而探讨固定主义与升进主义固有的优势与劣势,分析各国或地区针对劣势采用的弥补途径。最后以我国当下所采的立法例为研究对象,不仅就制度本身进行分析,还结合社会现实、制度成本等综合探讨目前模式的合理性和有待完善之处。另从各国或地区的立法设计中汲取养分,在避免对我国传统抵押权制度产生巨大冲击的前提下,针对现有模式的弊端提出解决之道。本文分为引言、正文、结语三部分。引言部分主要引出一物数押之下导致的抵押权顺位问题。正文部分包括三大章:第一章介绍各国或地区抵押权顺位制度立法例。考量固定主义与升进主义理论基础,探寻两种立法模式背后的历史背景,并对典型代表国家或地区的制度设计深入分析。笔者认为,固定主义与升进主义都对抵押权的价值权本质予以关注,但两种立法模式的侧重点有所不同,前者侧重于抵押权的相对独立性,后者侧重于抵押权对债权的附随性。在此基础上,进而导致对抵押权所支配之抵押物交换价值的分配方式完全不同。另外,所有权弹力性原则无论在固定主义还是升进主义都有所体现,只是程度有所差异而已。每一个国家或地区的制度发展都根源于其社会、经济、历史发展的独特环境,经过对理论基础及立法设计的考察,不仅能为我国是采顺位固定主义还是升进主义提供依据,也能对现有制度的完善有所帮助。第二章是对固定主义与升进主义两种立法例利弊的分析,并考察各国或地区对不足之处采取的补救途径。固定主义优越性可归结三点:防止不当得利、有利于抵押物所有人利用先顺位再次融资、实现抵押权证券化。但固定主义的缺点在于抵押物所有人要利用后顺位为债权人设立抵押权时,因为后顺位抵押权在先顺位消灭后不能自然升进,所以往往债权人不愿意接受后顺位抵押权,导致抵押物所有人融资受阻。德国与瑞士的立法者分别通过规定涂销登记请求权和预告登记的方式对这项弊端进行弥补,由此加强后顺位抵押权人的信心,降低了抵押人融资的难度,但同时也导致设立抵押权成本上升、效率下降的问题。升进主义优势主要在于使抵押物所有人更容易利用后顺位设立抵押权,但这种立法例客观上存在不当得利、不利于实现抵押权流通等缺陷。针对存在不当得利的弊端,法国、日本、我国台湾地区规定当所有权与抵押权发生混同时,例外地承认所有人抵押权,以防止不公平现象的发生。另外,日本民法在提出抵押权附随性缓和理论的基础上,设计抵押证券的模式,将债权与抵押权合二为一证券化,在一定程度上缓解抵押权的流通性难题。最后,笔者经过梳理与分析,提出自己的见解,即两种立法例其实各有利弊,并无明显好坏之分,究竟应采哪一种立法例还是要探究该制度是否与既有的法律体系相冲突,与社会现状、法律传统相适应等才能得出最终结论。第三章是对我国抵押权顺位制度之选择的探讨。首先,笔者考察我国立法沿革,对我国立法、司法现状进行解读并分析其特点。我国虽对采固定主义还是升进主义未有明文规定,但通过对相关条文、立法传统、实务操作等方面的分析,可推得我国目前采升进主义。其次,在对我国学界关于立法模式之选择的观点进行介绍的基础上,经过进一步分析,笔者认为在现有法律框架下保留升进主义的立法模式是合理的。一方面,顺位升进主义在我国已有深厚社会基础与理论基础,贸然改为固定主义可能无法被社会普遍接受,从制度成本角度分析也要付出巨大代价;另一方面,从对我国整体法律制度的影响来看,德国实行的所有人抵押制度及抵押权证R祷⒉皇室艘胛夜５饕灞旧泶嬖谝幌盗斜锥，
本文编号：1430108
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