不作为侵权的作为义务来源

发布时间：2020-05-30 07:50

【摘要】：近年来,牵涉不作为的案件日益增多,见诸报端后引发社会公众激烈讨论。不作为侵权的扩张已经成为各个国家和地区侵权法发展过程中不可忽视的重大趋势。不作为侵权责任的最终成立,逻辑前提之一就是作为义务的存在,任何不作为侵权案件的认定归根结底是在认定行为人是否有作为义务的基础上再判断其是否违反了相应的作为义务。本文的研究定位于作为义务来源这一基础问题,在挖掘作为义务发展的理论依据的基础上,分析有关国家作为义务来源的差异和共性,总结出作为义务来源的常见类型,整合既有的理论以及类型,最终落脚于作为义务如何在我国进行司法认定,以期为作为义务来源的理论及体系化建构略尽绵力。本文分为引言、正文和结语三大部分。引言部分系问题的提出,本部分指出当今社会中不作为侵权案件频发的现状,在不作为侵权逐渐扩张的社会背景下,作为义务来源相当程度上影响到社会交往规则的重构,研究作为义务来源问题是处理不作为侵权案件的前提和基础,由此引出本文的核心议题。结语部分是对本文观点的简要总结。本文的正文共分为以下四部分:第一部分,侵权法的价值变迁:不作为义务到作为义务。本部分从传统学说上对作为义务和不作为义务加以区分并将作为义务限制在例外情形过渡到现代侵权法上的价值倾向的变迁,论述了传统观点在当今风险社会中所遭受的挑战。指出作为义务规范的体系构建对侵权法预防损害和风险的功能实现的重要意义,并从经济学上的获利报偿和节约成本理论、法哲学上的利他主义思想、社会共同体理论、信赖原则等角度阐明支撑作为义务存在的价值原理和理论依据。第二部分,域外法中的作为义务来源探析。本部分从域外主要国家关于作为义务的立法发展状况出发,分析得出尽管存在发展路径上的些许差异,各国关于作为义务来源的认定范围逐渐扩张并有趋同的倾向,包括法定作为义务、契约产生的作为义务、职业或营业活动产生的作为义务、特殊关系产生的作为义务、先前行为产生的作为义务、对危险的引发或控制导致的作为义务、以及因自愿承担、公序良俗、道德秩序或社会共同生活规则等产生的作为义务。第三部分,作为义务来源的类型化思考。在对各国立法中作为义务来源的类型化总结的基础上,针对我国学界关于具体类型的分歧,指出应当在作为义务类型中剔除基于非法的先行行为引发的作为义务、基于道德产生的旁观者救助义务等两类作为义务,并将基于合同产生的作为义务纳入基于特殊关系产生的作为义务中。同时指出,对作为义务的类型化描述中混杂着法律规定、法理基础以及裁判理由。这种杂糅式的类型化列举,无法给司法适用者提供清晰的作为义务认定路径。第四部分,作为义务在我国的司法认定。本部分具体阐述了作为义务来源的司法认定问题。对于法定的作为义务来源,在形式要素层面考量法律位阶及法律的性质,在实质要素层面找寻规范的目的。对于非法定作为义务的确立,应当遵循“两步检验法”,第一步检验有无作为义务存在的理论依据:引发或控制风险、特殊关系、信赖原则等;第二步检验作为义务被履行的可行性及必要性。
【学位授予单位】：南京大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2019
【分类号】：D923

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