让与担保制度基本法律问题研究

发布时间：2017-05-15 18:24

  本文关键词：让与担保制度基本法律问题研究，由笔耕文化传播整理发布。

【摘要】：让与担保制度渊源可以追溯至几百年前罗马法信托以及日耳曼法上的信托制度。今后不少大陆法系国家在借鉴信托制度基础之上针对本国国情、实际需要形成相应具有本国特色的让与担保制度,例如德日均有本土化特色的自成体系的让与担保制度。我国法源与德日较为相近,尽管在司法实践之中出现许多类似情况的案例,但是目前并没有成文法对让与担保制度进行规制。笔者翻阅大量司法判例,发现在我国司法实践中此类案件的发生率较大,尤其是近几年经济飞速发展。然而,令人瞪目结舌的是不同区域不同级别法院对类似案例给出的判决结果大相径庭。部分法院认为双方当事人订立的协议中约定违反流质禁止规定,属于无效条款,不发生效力。部分法院认定这是让与担保的典型案例,协议合法有效。为了稳定社会秩序以及高效公平地解决纷争,最高人民法院在《最高人民法院公报》2014年第12期曾刊登了典型案例“朱某与山西某房地产开发商商品房买卖合同纠纷案”。最高院从债法以及担保合同视角出发,认定该案件涉及买卖关系和借贷关系两种法律关系,双方当事人签订的买卖合同是为保证借贷合同的顺利履行,与此同时借贷合同也是买卖合同设定了解除条件,协议双方可以选择履行或不履行这两份具有完全正当合法效力的合同。最高院已经完全认可借贷合同的效力,其中的条款并不违反流质禁止规定。在基于完全意思自治的基础上,如果发生纠纷被告可以行使撤销权对显失公平的合同进行撤销。不能借合同效力的缘由拒绝履行协议,这也是民法中诚信原则重要体现。最高院对“朱俊芳案”的解读给各级法院在司法实践中对类似案件的处理做出了示范,但是并不能停止学界对于一直饱含争议的让与担保制度的探讨。部分学者对于最高院判决中所提的法理基础以及法律关系持有待商榷的态度。最高法院虽然认定了买卖合同及借贷合同的效力,但是未承认让与担保这一制度。在学界,仍有学者认为此种以商品房买卖合同设定担保行为仍然违反了流质禁止规定,属于无效规定。部分学者认为此种行为就是让与担保制度,由于其大量出现对我国经济发展已经产生实质影响,需要相关法律进行相关规制。目前我国担保法规制的物权担保制度是以抵押权为主,以质权及留置权为辅的体系。众所周知,质权以及留置权均需要当事人占有标的物。占有担保物可以保护债权人的利益,防止债务人不守信用将标的物进行变卖或另行担保等情况,给交易安全性加上一把保护锁。然而,占有标的物导致物不能得到充分利用,不利于发挥物的用益功能。如果标的物价值较为高额或是正在使用创造价值的不动产,债权人的占有可能给债务人的经济带来较大的损失。现代社会是快速经济时代,此种不便显然不能够适应社会的需求。质权以及留置权的弊端也突出抵押权制度的优越性,作为我国担保体系的核心制度不需要转移标的物的占有。如果出现债务人违反信用将担保标的物另作他用,可以通过物权法规定的追及效力进行救济,保护债权人的合法权益。这样既保障了交易的安全性,又发挥了物尽其用的功能,看似似乎完美无缺。法律制度在一定程度上是随着人类社会的进步而不断进步完善,任何制度不会永久显示出其完美型。曾经作为担保核心抵押权制度也在社会进步的过程中暴露出其存在的弊端。现代社会鼓励市场经济自由宽松式发展,要求低交易成本以及高效率运作。抵押制度虽然可以发挥物的用益功能,但是其公示制度需要进行不动产登记的程序,产生了高额的成本。在出现债务人不能及时偿还债务情况时,需要借助国家公权力包括民事诉讼法规定的强制执行等外力进行救济。其中耗费的时间成本以及金钱成本相当之高,对于经济的发展实在不利。在此方面,抵押权制度似乎不符合当代效率经济的精神。本文拟从近些年社会实践中出现的以未成形房屋买卖合同设定担保法律行为出发,总结出其中争议点。在查阅资料的基础上,对处于争议尚未有定论的问题给出自己的看法。本文会对让与担保制度渊源以及该制度目前体系较为成熟的国家相关情况作出详细介绍。让与担保制度一直没有被物权法明文规定,其中缘由以及是否违反流质契约、是否违反物权法定以及动产公示等备受争议的焦点问题会在文中进行探讨。最后对我国司法实践之中出现此类案件的解决提出建议,并对让与担保制度的构建提出设想,以期对我国担保体系的完善有些许益处。
【关键词】：让与担保 流质契约 物权法定 公序良俗 动产公示
【学位授予单位】：华东政法大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2016
【分类号】：D923.2
【目录】：

• 摘要2-5
• Abstract5-10
• 导言10-16
• 一、问题的提出10
• 二、研究价值和意义10
• 三、现有文献综述10-14
• 四、研究方法方向、方法14-15
• 五、论文结构15
• 六、论文主要创新和不足15-16
• 第一章 让与担保之法律构成16-24
• 一、所有权构成说16-17
• （一）主要观点16-17
• （二）利弊及本文观点17
• 二、担保权构成说17-24
• （一）授权说18
• （二）二段物权变动说18-19
• （三）附解除条件说19-20
• （四）质权说20-21
• （五）抵押权说21
• （六）担保权说21-24
• 第二章 我国让与担保制度立法相关争议问题24-37
• 一、让与担保制度有独立存在的价值24-25
• 二、让与担保不违反流质禁止25-28
• 三、让与担保与物权法定原则不冲突28-31
• 四、让与担保效力与公序良俗原则31-32
• 五、让与担保动产公示方式的选择32-37
• 第三章 现行法下之法律适用与立法规制模式37-42
• 一、现行法下之法律适用37-40
• 二、立法规制模式40-42
• 结语42-43
• 参考文献43-46
• 致谢46-47

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