论合同作为法源的正当性基础 ——兼论《民法总则》第10条、119条、129条的立法重构

发布时间：2025-05-07 01:05

　　法源是法官在审理案件时所检索的法律资讯系统,是法律发现的材料和对象。在民事审判实务中,合同能否作为法源作为法官索引的大前提,即合同作为法源的正当性基础问题,历来是我国理论界和实务界忽视的问题。在传统的法源检索体系中,合同能否作为法源是一项可有可无的命题,裁判过程中也时常出现司法认定的混乱与无序状态。刚刚施行的《民法总则》第10条、119条、129条对法源的设置是一个重大的立法进步,但仍然在适用上存在瑕疵。本文从法源的基本属性为出发点,讨论合同作为法源的正当性和必要性,构建合同缔约当事人作为“私人立法者”的主体性认同,并通过对《民法总则》相关的法源设置进行批判和重构,并最终构建出合同作为法源的基本裁判路径。本文主体分为五个部分。第一部分通过对法源的词源考证,初步界定法源的含义和概念;然后从法源的“法”和“源”两个维度进入拆分,分别阐明“法”和“源”的具体内涵,最后论述法源的基本属性。同时分析了民法法源的特征及其相对于其他法源的特殊性,尤其强调其在裁判方法上的路径多元化,并质疑这样的一个具有相对开放性的民事法源中是否有合同的一席之地。第二部分通过不同法域民法法源的设置以及合同作为法源的适用情...

【文章页数】：63 页

【学位级别】：硕士

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内容摘要
Abstract
引论 合同——被忽视的法源
一、“法源”的性质界定及其属性探析
    (一) 法源的词源考证
    (二) 法源之“法”——基于个案构建的裁判规范体系
    (三) 法源之“源”——该规范具有义务性命令的性质
    (四) 民法视野中的法源:法律规范与意思自治之间的分裂与合
二、不同法域对合同法源属性问题的视域差异
    (一) 大陆法系的合同法源立法摸式
    (二) 约因理论下的英美法系合同法源问题
    (三) 学界关于法源问题的两种对立观点
三、近年来合同作为法源的裁判情况及其评析
    (一) 近5年来我国合同案件裁判状况分析:
    (二) 传统立法本位模式下的缺陷
四、合同作为法源的正当性基础
    (一) 合同作为法源的前提条件——合同的二重性
    (二) 合同作为法源的外部正当性—基于“私人立法者”的义务性命令
    (三) 合同作为法源的内部正当性——合同条款的规范结构
    (四) 合同属于正式法源
五、《民法总则》第10条、第119条和第129条之立法重构
    (一) 《民法总则》法源设置的结构性缺陷
    (二) 《民法总则》法源设置的路径整合——以合同为中心
结语——有限干预下的合同自治
参考文献
致谢



本文编号：4043366