晚清法律移植之殇

发布时间：2017-05-01 06:05

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【摘要】：中国传统的家族制度内容丰富,博大精深。作为中华法系独有特征的家族法在维护传统礼制等社会秩序方面发挥着重要的基础性作用。迨至清朝末年西法东渐,尤其是随着自由、民主等异于家族伦理的观念开始在中国传播,清廷为挽救内忧外患的危局,遂向西方寻求救国之道,沈家本等人主持的晚清修律由此拉开序幕,也是中国第一次大规模的移植西方法律的开始,家族法制度也成为修律意欲革除(变革)的主要对象,在家族法被移出国家成文法后,家族法作为习惯法,以其历史的惯性仍然在社会中保有一定的法律效力。清末的法律移植对于中国社会有着诸多积极而深刻的影响,使得中国法制朝着近代化进发,然而这并未能使中国社会真正地通向法治,法律移植的目的、所采取的方法和理念、家族伦理本位的传统法律精神以及当时中国社会的情势都使得这场法律移植伴随着王朝覆灭以失败而告终,留给后人无尽的遗憾和反思。在观念的移植方面,西方法治的核心个人本位的立法精神并未确立,传统的礼制秩序被打破,家国危亡之际,国家主义乘机膨胀,对后世影响更为深远,更加确立了对个人主义的优势；移植而来的法律文本,先进的制度设计与社会现实之间出现了背离,移植来的法律难以适应即本土化异常艰难,而传统的法律则被挤压到更为狭窄偏僻的时空中去,使传统的法律不得不面对这样一种尴尬：与新法相比,它被贴以有违时代、落后的标签,在调整社会关系时,它却代替移植而来的法律发挥效用。即使在当下社会,我们依然能够找到家族法制度在晚清法律移植中冲突的范式。
【关键词】：家族法 法律移植 个人主义 国家主义 本土化
【学位授予单位】：内蒙古大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2016
【分类号】：D929
【目录】：

• 摘要4-5
• ABSTRACT5-8
• 引言8-10
• 第一部分 晚清家族法的变迁与法律移植10-26
• 一、家族法的概念、内容10-17
• (一) 家族法的概念11
• (二) 家族法的主要内容11-15
• (三) 家族本位的传统法律观15-17
• 二、晚清法律移植17-21
• (一) 晚清法律移植的启动17-18
• (二) 晚清法律移植的理念18-20
• (三) 晚清法律移植的路径20-21
• 三、晚清法律移植背景下家族法的变迁21-26
• (一) 家族观念的变化21-23
• (二) 法律文本中家族法的变化23-25
• (三) 家族法为代表的传统法律之变迁25-26
• 第二部分 晚清法律移植之殇论析—以家族法为样本的分析26-35
• 一、家族法与“移植而来”的新律26-31
• (一) 家族法对刑律移植的“排斥”27-28
• (二) 家族法对民律草案的“排斥”28-29
• (三) 形式上的礼法分离——法律与社会的背离29-31
• 二、家族本位、个人本位与国家本位31-35
• (一) 个人本位——西方法律的核心31-32
• (二) 从家族本位到个人本位过渡的失败32-33
• (三) 从家族本位到国家本位33-35
• 第三部分 晚清法律移植反思35-45
• 一、晚清法律移植的双重背离36-38
• (一) 法律移植应然目标与方法的背离——“伪个人本位”36-37
• (二) 法律移植应然目标与实然结果的背离——“国家主义”膨胀37-38
• 二、晚清法律移植本土化反思38-45
• (一) 缺乏主动性、忽视本土民情,法律移植不能自洽38-40
• (二) 外国法本土化的合理路径40-41
• (三) 中礼与西法的关系41-43
• (四) 法律移植与乡土社会43-45
• 结语45-46
• 参考文献46-50
• 致谢50

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本文编号：338345