新三板业务中主体资格若干法律问题探讨

发布时间：2015-03-19 08:12

蒋莹磊 北京大成（宁波）律师事务所

摘要：为企业赴新三板（现特指全国中小企业股份转让系统）挂牌是一项较新且高端的法律业务，与IPO有联系又有许多区别。笔者在为企业提供新三板挂牌法律服务的过程中，时常遇到一些新型或者需要针对具体企业解决的法律问题，而主体资格问题往往与公司治理密切相关，这些问题如不能得到妥善解决，将会严重影响企业新三板挂牌的进程，诸如股东200人上限和股份代持问题。由此，笔者对这两个问题进行解读，并结合相关案例分析探讨，提出自己的建议和解决方案。

关键词：新三板  主体资格  股东200人上限  股份代持

一、新三板之定义与渊源

    （一）定义

    新三板是相对于旧三板而言，现在的新三板特指全国中小企业股份转让系统（以下简称“股转系统”），其是指全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下简称“股转公司”）运营的，为未能达到主板、中小板以及创业板上市要求，但符合《全国中小企业股份报价转让系统业务规则》（试行）规定的挂牌条件的股份有限公司的股份公开转让提供交易的平台。

    其实，现在的股转系统与原来三板市场有很大的不同，不能简单地加个“新”字就能解释，应该称为“股转系统”比较合理，为说清问题，则延用大家都比较熟悉的“新三板”称呼。

    （二）渊源

    三板市场起源于2001年的“股权代办转让系统”，最早是承接两网公司和退市公司，称为“旧三板”。2006年，中关村科技园区非上市股份公司进入代办转让系统进行股份报价转让，称为“新三板”。2012年，经国务院批准，决定扩大非上市股份公司股份转让试点，首批扩大试点新增上海张江高新技术产业开发区、武汉东湖新技术产业开发区和天津滨海高新区，并逐步将条件比较成熟的园区纳入试点范围。

    2013年底，新三板方案突破试点国家高新区限制，扩容至所有符合新三板条件的企业。

，股转公司在国家工商总局注册成立，注册资本30亿元。股转系统为其运营管理机构，是经国务院批准设立的全国性证券交易场所。

二、公司股东人数超200人问题

    股份有限公司股东200人上限问题一直是公司与资本市场领域中一大难题，现实中也存在很多这样的公司。

    1994年施行的公司法并未规定股份有限公司股东人数之上限，当时股份有限公司股东人数超200人是合法的。直至2006年公司法修订，区分了普通股份公司与上市公司，股份有限公司股东人数应在2人以上200人以下，“超200人”问题被重点监管。

　　2006年12月，国务院发布《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，规定严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后公司股东累计不得超过200人。

    上述三部法律和文件直接确立了股东人数超200人的非上市公司的违法地位，但事实上对于新三板而言，这个问题已经有所突破。2012年10月11日，证监会发布《非上市公众公司监督管理办法》，其第二条明确股东超过200人的股份公司也将纳入监管范围。2013年12月13日，国务院发布国发（2013）49号文《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》，其第三条明确规定挂牌公司依法纳入非上市公众公司监管，股东人数可以超过200人。2013年12月26日证监会就落实国务院决定修改了上述《非上市公众公司监督管理办法》，并就超过200人的公司相关问题出台一系列细则，标志着超过200人的公司监管进入了新的历史时期。这些文件为场外市场进一步发展扫除了一大障碍。

（二）主要类型

    目前股东人数超过200人的情形大致有以下几种：

1、1994年7月公司法生效前成立的定向募集公司，内部职工直接持股；

2、工会、职工持股会直接或代为持股；

3、委托个人持股，其实质上是一种一拖几的代持方式；

4、信托持股，这种类型的案例较少；

5、其他因公司不规范增发和股权转让导致超过200人的情况。

    200人上限问题一直影响这些企业的进一步经营和并购重组、上市等业务。

    虽然有关文件规定申请新三板挂牌的企业股东人数可以超过200人，但根据相关文件规定，股东人数超过200人的股份公司申请在股转系统挂牌，需要由证监会核准（200人以下则证监会豁免核准），这也将给企业挂牌进程带来很大的影响。因此，在实践中，券商和律师也大都建议股东人数超过200人的企业尽可能将股东控制在200人以内。

 （三）解决方案

    现实中，职工持股是造成股东人数超过200人的主要原因，有些企业采用将分散的个人股权集中到职工持股会或工会持股，或设立有限责任公司（壳公司）持股等方式，事实上很难规范、有效地解决职工持股问题。根据证监会《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》【法协字（2002）第115号】、《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》【证监会法律部（2000）24号】的规定，职工持股会不得作为上市公司股东，证监会也不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。而根据目前的审核标准，对于单纯以持股为目的设立的公司，股东人数应合并计算，因此设立壳公司持股的方式也不能解决问题。证监会明确股权必须明晰，股权需直接量化到实际持有人，量化后不能出现股东人数超过200人的情形。

那么，为避免出现上述问题，实务中，解决因职工持股导致股东人数超过200人的问题主要有两种方案：

1、通过股权转让将股东人数减少到200人以下。在此过程中，转让的合法合规性非常重要，比如转让是否出于真实意思表示，股权转让价格是否公平合理，转让协议是否合法有效，价款是否及时支付等，都是监管部门关注的焦点，律师必须严格审查，否则可能会造成较大的风险；

2、通过回购股权减少股东人数。此种方法与股权转让类似，只是股权的受让方是公司本身。该方式在减少股东人数的同时，注册资本或股本也相应减少。股权回购是否合法合规同样是监管部门关注的重点。

    不管上述哪一种方式，律师必须在法律意见书中

     案例：

    【】职工持股会将股权全部转出并解散

    公司原来有职工持股会，律师对捷虹股份职工持股会形成、演变、退出过程进行了详细说明，并就退出过程是否存在纠纷或潜在纠纷出具结论性意见，认为持股会是特定历史过程的产物，符合当时的法律法规及相关政策规定，其演变及退出过程合法有效。

    上述持股会的形成、演变和退出过程，在持股会设立时，取得了全体会员的表决同意，股本演变按照约定的章程进行，股本全部转出后，经全体会员一致决定解散，并且2013年2月27日当时的全体会员一致签署声明，确认当时持股会的行为有效，不存在纠纷或潜在纠纷。

    综上，本所律师认为：持股会是特定历史过程的产物，符合当时的法律法规及相关政策规定，其演变及退出过程合法有效。公司符合《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第二章第2.1条第（四）款“股权明晰、股份发行转让合法合规”的挂牌条件。

对于因历史原因确实无法将股东减少到200人以下的，根据笔者在前面介绍的相关文件规定，只要满足证监会相关要求，可以在获得证监会前置行政许可后，申请公开发行股份并在股转系统挂牌公开转让，具体流程如下：

1、超过200人的公司选择券商、会计师、律师进行相关尽职调查，完成股份的梳理和确权工作，并按要求准备上报证监会的相关文件；

2、证监会受理材料，并按程序转非上市公众公司监管部进行形式审查、实质审查和进行相应反馈；

3、证监会出具相应的行政许可文件；

4、登陆新三板进行挂牌并公开转让。

　　需要注意的是，向证监会提供的文件主要包括：企业法人营业执照；公司关于股权形成过程的专项说明；设立、历次增资的批准文件；证券公司出具的专项核查报告、律师事务所出具的专项法律意见书，或者在提交行政许可的法律意见书中出具专项法律意见等。

    另外，《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》第三条明确规定“简化行政许可程序”，即依法需要核准的行政许可事项，证监会应当建立简便、快捷、高效的行政许可方式，简化审核流程，提高审核效率，无需再提交证监会发行审核委员会审核。因此，对于股东人数超过200人的公司，事实上审批程序也比IPO快捷很多。另在程序和时间上，证监会的行政许可所需要的文件与挂牌新三板所需要的文件大致相当，因此直接在得到行政许可同时申请在新三板挂牌可以省去大量的成本和时间。

    到目前为止，江苏铁发、齐鲁华信等超200人股东的公司都已经顺利拿到证监会的行政许可文件并在新三板挂牌。

三、股份代持问题

（一）问题解读

    股份代持又称股权代持、委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在此种情况下，实际出资人与名义出资人之间往往仅通过一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实。

    前面提到的职工持股会实际上也是一种股份代持方式。目前的公司法对股份代持并没有进行明确的规定，但2011年发布的公司法司法解释三第二十五条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

    因此，可以认为法律已经承认了实际出资人事实上的股东权利。

但是，对于公司挂牌时存在的股份代持，证监会和股转公司的态度是明确的，即不允许存在代持。之所以禁止代持，主要原因如下：

1、《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷，因此，虽然法律承认实际出资人事实上的股东权利，但如存在代持问题，必将导致股权不清，容易发生纷争，甚至导致公司不稳定，必须严格禁止；

2、代持将有可能使公司股东超过200人，而且代持问题往往并未在上报文件时说明，无法进行有效监管；

3、代持可能隐藏违法犯罪，或产生腐败现象。

（二）解决方案

    实务中，挂牌前对于发现的代持现象，必须提醒企业解决，实践中有如下几种解决方案：

1、对企业进行整改，让实际出资人复位，即将股东改为实际出资人。实践中，还需要做到：

（1）整改时，让实际出资人和名义出资人到公证处办理公证，必要时要录音、录像，让名义出资人、实际出资人出具承诺，承诺代持问题已经完全解决，如果日后再出现问题，由名义出资人和实际出资人个人承担；

（2）要求企业实际控制人出具承诺，承诺代持问题已经完全解决，如以后出现问题，由实际控制人承担责任；

（3）由券商出具整改意见。券商需将上述材料置于申报材料当中，并在招股书中引用和说明。律师也应该在法律意见书中引用和说明。

2、股份转让，即实际出资人退出，让代持人或其他具有出资资格的人成为相应股份的所有权人；

3、请求司法确权。对于可能产生争议或纠纷的代持行为，根据公司法司法解释三规定，可提前通过法院判决的方式在挂牌前就真实股东的身份予以确认。

    对于律师来说，只要发现有股份代持的可能，必须要求企业按上述方法把股权理清，在法律意见书中对此进行详细说明，并出具明确的法律意见。可参考案例如下：

    案例：

    【联宇技术(430252)】明确论证不存在股份代持

    关于桂子胜、桂勇、桂子荣等三人持股情况，律师对上述三人是否存在股份代持的情形进行了说明，具体结论描述如下：

    根据股份公司说明和桂子胜、桂勇及桂子荣的声明，桂子胜、桂勇、桂子荣之间不存在股份代持的情形。据本所律师核查，武汉宏博源投资有限公司受让股份公司股份时足额支付了944 万元股份转让款，该款项中的500 万元为其自有资金，该款项中的444 万元为向股东桂子胜的借款；桂子胜直接受让股份公司股份时足额支付了股份转让款，，该款项为其自有资金。对于前述款项桂子荣未提供资金支持。

据此，本所律师认为，武汉宏博源投资有限公司、纽英伦商务咨询（武汉）有限公司以及桂子胜直接持有的股份公司股份真实、有效，桂子胜、桂勇、桂子荣之间不存在代持股份的情形。

参考文献：

[1]百度百科之“新三板”。2014年5月20日访问。

[2]全国中小企业股份转让系统有限责任公司网站之“公司介绍”。2014年5月20日访问。

[3]梅靖、岳云：《北京市君都律师事务所上海分所关于上海捷虹颜料化工集团股份有限公司申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌之补充法律意见书》，第2-4页。

[4]毛光年、房隐：《北京市君泰律师事务所上海分所关于武汉联宇技术股份有限公司申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的补充法律意见书》，第2-3页。

本文编号：18295