试论刑法概念中的“暗管”争议问题研究

发布时间：2016-08-04 08:12

　　论文摘要 污染环境罪是《刑法修正案（八）》设立的新罪名，相关的实践积累和理论研究都还在初创阶段，导致围绕该罪名的争议问题层出不穷。本文通过对污染环境罪的罪过形态、打击对象范围框定、暗管的认定标准、检测报告取样点选择等突出争议问题的梳理、分析，对污染环境罪证明标准和证据体系进行分项解读，突出实践指引和取证导向，以期抛砖引玉，推动相关问题的解决。

　　论文关键词 罪过形态 打击对象 暗管 证明标准 证据体系

　　伴随着中国经济社会的不断发展，人民群众对环境保护的意识不断增强，作为保障国家安全和公民权益的利器，刑法也在随着人民群众需求的变化而不断进行自我调整。刑法学界对污染环境犯罪的深入研究，起步于《刑法修正案（八）》实施以后，至今不过寥寥数年，污染环境案件舆论关注度高、侦查协作依赖度高、客观性证据取证难、司法实践积累少的特点，导致围绕该犯罪的各种争议问题层出不穷，“文科生的公检法看不懂检测报告，理科生的环保局不知道证明标准”，一句戏言成为污染环境犯罪侦办过程的生动写照。暗管作为最常见的违法排污方式，暗管条款也因证明标准低，成为办案中被引用最多的条款。现阶段各地、各部门对暗管的认定标准不一，执法尺度不同，极大影响了司法公信力。本文对暗管认定中的突出争议问题进行梳理、解析，以期抛砖引玉，推动相关问题的解决。

　　一、暗管和暗厂的认定问题

　　《环保司法解释》第一条第三项规定“私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处治有放射性的废物、含传染病原体的废物、有毒物质”的行为可以构成污染环境罪，在刑事法律中首创暗管概念。我省关于污染环境犯罪的会议纪要中把“未经职能部门审批安装、规避监管的排放的管道”和“利用隐蔽时段或者隐蔽地方非法排放行为”都纳入暗管范围，进一步扩张了暗管的解释，也引发了对暗管的扩张解释以何为界的争议，具体表现为暗管的认定标准和暗厂定性的争议。
　　对《浙江会议纪要》中“未经职能部门审批安装，规避监管的排放管线均属暗管”的理解有两种不同的观点，观点一认为只要未经审批，不管有无逃避监管的行为都是暗管，即只要求法律上的“暗”；观点二认为除了要在法律上不受监管外，还应当有采取隐蔽措施逃避监管的行为，既要法律上的“暗”，也要有物理上的“暗”。笔者认为判断暗管认定标准的前提是明确立法意图，首先从危害性上分析，暗管排污的行为人主观上往往存有蓄谋，有明显逃避监管故意，主观恶性更强；行为上自认为隐蔽而肆无忌惮，严重超标排污和长期排污；后果上污染程度深、范围广、发现困难，后果发现时往往已经积重难返，因此才需要对暗管排污降低入罪门槛从重打击。暗管排污能够得逞的根本原因，是行为人通过隐蔽、伪装、掩盖等措施使得排污行为难以发现，排污隐蔽化导致排污长期化，排污长期化导致后果严重化。如果排污行为显而易见，执法部门就能够及时发现和制止，不至于会发生严重后果。从文意上分析，我国实施的是排污许可制度，排放污染物的单位都要求依照国务院环境保护行政主管部门的规定申报登记，重点排污单位还要求安装污染物排放自动监测设备，与环境保护主管部门的监控设备联网。因此，在我国经过审批安装的排污管道必然接受监管，未经审批的必然是逃避监管，两者是等同的概念。法律表述规范的要求是简单、精炼，如果“逃避监管”仅是“未经审批”的重复表述，不符合法律表述规范的要求，可以推论出“逃避监管”的表述应当具备独立的含义，即采取了难以发现隐蔽措施。综上述两点分析，笔者同意第二种观点，把“未经职能部门审批安装”理解为法律上的不受监管，把“逃避监管”理解为采取了难以发现的隐蔽措施，未经审批和难以发现是暗管的两个特征，也是判断是否构成暗管的两个要件。
　　难以发现的判断标准认定往往因人而异，不同的发现主体、不同的发现能力、不同的工作态度、是否借助专业设备，都会带来不同的后果。难以发现的判断标准认定，体现逻辑性和现实性的妥协，过分强调隐蔽要件，容易放纵犯罪；完全不要求隐蔽要件，法理上又难以自圆其说，只有在坚持隐蔽性要件的同时对该要件依实践需要进行适度调整，既保持了逻辑的稳定性，也保证了打击的有效性。首先不应当以执法部门的发现能力作判断标准。发现有两个方向，一是从污染后果寻找污染源的发现，暗管难以发现但后果显而易见，在污染后果周边寻找排污管道，对具备专门人才和专业设备的执法部门而言并非难事。二是从污染源寻找污染后果的发现，执法人员只要发现排污企业的生产工艺会产生污染物且没有经过审批的排污管道，或者审批的排污管道不足以排放所有污染物，逻辑上必然存在暗管排污，要么是通过隐蔽管线排污，在生产线末端按图索骥必有收获；要么是通过车辆等交通工具运离厂区在隐蔽时段或隐蔽地点非法排放，这也属于暗管。因此以执法部门的发现能力为判断标准，就不存在难以发现的暗管。
　　判断难以发现隐蔽措施的标准，可以以判断刑法规范明确性的“一般公众理解基准”为借鉴，“一般公众理解基准”认为正常智识的民众能够理解刑法规范的含义并能据以判断行为的性质和后果，该刑法规范被视为明确。同理，依据一般公众的认识水平和感知能力，在不借用专业设备“走马观花”粗略搜寻下短时间内难以发现，就可以视为已经采取了难以发现的隐蔽措施。之所以采取一般公众的发现能力作判断标准，是因为执法部门掌握的资源毕竟有限，人民群众是打击污染环境犯罪强大的依靠力量，大量污染环境案件的查处线索来自人民群众的举报，逃避人民群众举报就属于广义上逃避监管。
　　暗管可以进一步区分为明厂暗管和明厂明管，暗厂也可以进一步区分为暗厂暗管和暗厂明管，明厂明管和暗厂暗管的法律适用本无争议，争议焦点是暗厂明管能否等同于明厂暗管，也就是能否适用暗管条款的问题。暗厂已经隐蔽，往往不会多此一举对排放管道再采取隐蔽措施，因此实践中暗厂多为明管。讨论暗厂明管能否适用暗管条款的问题，首先同样可以从危害性上去分析，不管主观上、行为上、后果上暗厂都具备暗管的特殊社会危害性，甚至有过之而无不及。为了逃避打击，暗厂往往躲避进居民区或人迹罕至之地，前者紧邻人口密集区，污染物对人类健康的损害更加直接；后者往往隐藏在自然保护区、水源保护地之内，污染源从下游搬到上游，污染范围更广、后果更严重。其次从暗管的两项认定标准上看，暗厂和暗管也没有实质性区别，暗厂不可能通过职能部门审批的原因，不光在于违法排污，甚至生产工艺往往都是国家明令淘汰落后工艺，更不可能得到审批认可，因此暗厂完全符合未经审批的标准。难以发现隐蔽措施方面，暗厂比暗管更难发现，暗管虽“暗”毕竟厂不“暗”，尚不至于完全脱离监管，而暗厂躲避的区域，要么人迹罕至要么私有产业，监管更是难以触及。比较明厂暗管和暗厂明管两种排污方式，同样的危害性同样的隐蔽性，应当作同样的处理。对暗管条款理解，既要适度扩张，以适应侦查需要，也应当坚持刑法的谦抑，不至于过于广泛的介入社会生活。暗管的本质在“暗”而不在“管”，“暗”带来了监管困难，带来了后果严重，而“管”仅仅只是表明了污染物的流动方式，唯有不再拘泥于成型的排污管道，把“管”和“厂”作为一个整体来评价，《浙江会议纪要》第三条第四项“利用隐蔽时段或者隐蔽地方非法排放行为”的规定，事实上就已经突破了成型管道的限制，科学的定义定义暗管的概念，暗管就是为逃避监管而采取隐蔽措施的排污方式。

　　二、暗管在特殊证据状况下的取证问题

　　污染环境案件是对客观性证据要求非常高的一类刑事案件，构成要件中要求的浓度、数量等技术性指标，都依赖检测报告的证明。套用一句流传已久的话来解释检测报告的重要性，检测报告不是万能的，没有检测报告万万不能。随着污染环境犯罪打击工作的深入，犯罪的隐蔽性不断提高，，“搬家一皮卡，排污几分钟”，即使是暗管排污，取样到排放中污染物也几乎成了不可能完成的任务。特殊证据状况下运用何种证据证明犯罪，成为不得不面对的现实问题。刑事法律虽不允许规则推定，但并不限制事实推定，即使不能取样到排放中的污染物，还是存在其他能够证明《环保司法解释》要求的数量、浓度等技术性指标的间接途径。下面将详细论述两种特殊证据状况的应对之策：
　　第一种特殊证据状况是在排放管道里没有取样到污染物但在生产设施里取样到污染物，现有证据可以证明存在排污行为，但因无法取样排放污染物，无法证明排放污染物浓度、数量等技术性指标。《刑事诉讼法》第108条规定了公安机关为了查明案情，可以在必要的时候进行侦查实验。侦查实验是指侦查机关在侦查办案过程中，采用模拟和重演的方法，证实在某种条件下案件实施能否发生和怎样发生，以及发生何种后果的一项侦查措施。通过侦查实验的方式模拟生产污染物完成环保处理或沉淀作用的过程，只要严格按照正当程序，依据嫌疑人供述的方法或者其他证据证明的方法，充分考虑天气、温度等各种客观因素的影响，对生产污染物进行模拟的转化处理，完成转化处理过程后产生的物质可以视为排放污染物，以其为对象的检测报告可以作为证明排污行为的直接证据使用。
　　另一种特殊证据状况是在排放管道和生产设施上都没有取样到污染物，取样不到生产污染物意味着没有通过侦查实验模拟排放污染物的前提。环境国家标准由排放标准和质量标准构成，质量标准是国家为保护人群健康或其他需要，而对环境中污染物或其他物质的容许含量所作的标准与规定，它是衡量环境是否受到污染的尺度。不同的环境形态都有相应的环境质量标准，如针对水源的“地表水环境质量标准”、针对土地的“土壤环境质量标准”、针对大气的“空气环境质量标准”。一定区域的环境依据不同环境功能和保护目标分为不同的等级，相应等级的环境都对应有一定环境质量的项目和限值，该限值被认为是非人为干预下自然残留积累污染物的限值。由此可以推定，在排放标准内的排污行为是不会导致该区域内污染物含量超过对应等级的上限，相反如果排污行为导致其流经区域的特定污染物含量超过该等级质量标准的上限，意味着对环境造成了重大影响。
　　允许事实推定对取证有相当重大的积极意义，排污行为人会刻意隐蔽排污行为，污染物会蒸发、溶解、混合、流失，而污染后果显著且难以隐蔽，如果把污染环境犯罪的客观性证据局限于排放污染物的检测报告，意味着大量污染环境案件会因为证据不足难以定罪，当这类证据不足的案件占比超过一半甚至更多时，也就出现了“法网再密而取证不能”的窘境。相比能够取样到排放和生产污染物样本的理想证据状态，上述推论的成立受到诸多前提的严格限制：（1）排除环境因素影响检测数据的可能，通过污染物流经区域和其他区域的对比检测，证明检测对象受影响于排污行为而非其它因素。（2）排除多人排污累加因素影响数据的可能，如果环境中污染物系多人排污行为导致，除非能够区分，否则难以归责单一行为人。（3）检测对象和污染物不能同为一种形态，即不能同为固态、液态、气态，环境质量标准规定的污染物浓度大大低于排放标准，若检测对象和污染物同一种形态，，很难区分该对象是受污染影响的环境形态还是污染物本身，检测对象和污染物不属于同一形态，可以证明污染物对环境影响已经产生。

本文编号：83449