试论借记卡盗刷纠纷的民事责任承担

发布时间：2016-08-04 08:32

　　论文摘要 不法分子利用非法手段复制他人银行卡，从而利用伪造的信用卡消费或者取现的行为屡见不鲜。持卡人利益遭到严重损害，对银行用卡安全产生疑虑，银行方面也造成资金和信誉的损失，不利于银行卡业务的长远发展。由于法官对纠纷责任性质的定性和举证责任分配的不同见解导致司法实践中判决结果很不一致，本文对银行卡盗刷案的相关问题进行分析并提出自己的见解。

　　论文关键词 盗刷 举证责任 民事责

　　近年来，随着我国银行卡发卡量的增加，银行卡犯罪量也持续增长。其中以复制银行卡盗刷案最多，由此引发储户与银行间的纠纷也是屡见不鲜。目前我国对此纠纷的解决一般适用合同法或者侵权法的一般原理作为审判的依据。自2005年《最高人民法院公报》连续公布了几个处理银行卡盗刷民事责任承担的案例，显示了最高人民法院认可的举证责任分配原则及民事责任承担的倾向，但还是未能对此类案件的审判给出统一的判决依据和理由。在审判实践中由于对举证责任分配不一造成了责任认定和责任大小方面的混乱局面。因银行卡盗刷而产生的纠纷中，如何明确当事人的责任，不仅关系到持卡人的合法权益，而且对于促进银行业的发展，特别是维护金融环境的稳定具有重要的作用。本文通过总结目前审判实践中法院对相似案件的不同判决结果及理由，试图厘清当前理论与实践中存在的主要分歧，分析银行卡盗刷的民事责任承担。

　　一、法院不同的判决结果及理由

　　（ 一） 驳回诉讼请求
　　储户无法证明其银行卡被复制盗刷导致卡内资金损失的，驳回储户要求银行赔偿其银行卡内资金损失的请求。审判依据是 《民事诉讼法》第 64 条的规定：第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 》第 2 条规定：“第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。通常是因为储户没有设置银行卡取款短信通知业务未能及时发现银行卡内资金被盗刷从而及时向银行挂失或者向公安机关报案，并且提供不了证据证明卡是由他人复制盗刷，因此承担举证不能的法律后果。
　　（ 二） 银行承担全部责任
　　银行的ATM机被不法分子非法安装读卡器和摄像头等私密窃取装置，使得储户在自助系统自行取款或进行其他操作时卡被复制盗刷导致银行卡内资金的损失，一方面由于银行未能识别出伪卡，其在盗刷中支付的资金并不构成对真实持卡人的有效清偿，存在违约行为，故真实持卡人仍可要求银行履行储蓄存款合同项下的债务。另一方面，法院认为银行应证明储户密码泄露才能为自己免责，但是银行往往不能举证证明储户对密码的保管未尽妥善保管义务导致密码外泄，因此判决银行对持卡人的损失承担全部责任。
　　（ 三） 银行卡和储户各自承担相应责任
　　案件证据材料证实存在伪银行卡交易，鉴于合法有效的银行卡与正确有效的密码是借记卡交易两个必备因素，法院认为银行交易系统未能识别伪卡未尽到安全保障义务需承担违约责任，持卡人承担密码妥善保管的举证责任，当未尽密码妥善保管责任和举证不能时也需承担相应的责任，因此，银行卡资金损失是由银行未能识别复制的银行卡和储户密码泄露两个方面的因素共同导致的，法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条之规定依双方过错的大小判决银行和储户分别承担主要责任和次要责任。承担的比例由双方的过错程度决定。
　　（四） 无密码银行卡盗刷案，银行负全责
　　对于无密码的银行卡银行需要对银行卡须进行有效的识别才能进行交易，储户对于银行卡则负有妥善保管的义务，由于没设密码，因此储户没有关于对密码保管的义务，由于银行对银行卡内的资金负有安全保障义务，此时若银行卡是由于被复制卡号信息遭到盗刷，那么银行需要承担责任，除非银行能证明储户存在银行卡保管不善的行为或用卡行为不规范的情况。在实际判决中，法院根据依照合同法第八条、第六十条、第一百零七条的规定认为银行应承担违约责任，因此对造成的卡内资金损失负全部的赔偿责任。

　　二、案件争议焦点

　　举证责任分配是借记卡盗刷纠纷中争议的关键点，举证责任分配决定当事人间责任承担。由于储蓄合同不属于合同法中的有名合同，合同法对此类合同纠纷无明确的法律规定，造成了司法实务中法院对于储户合同纠纷中当事人的责任划分没有统一标准，其判决也不尽相同，对于同类型案件有的法院适用过错责任原则由持卡人与银行分担责任;有的则适用严格责任原则判决银行承担全部赔偿责任。储户和银行双方对于举证责任分配意见分歧也较大。要解决此争议焦点，需明确以下四个问题：首先明确争议焦点的前提，即第三人盗刷的银行卡资金的所有权，是储户还是发卡行的;二是若银行要承担民事责任，那么银行承担的是违约责任还是侵权责任;三是储户与银行间该如何举证;最后若因为储户没有妥善保管密码是违约还是侵权，银行可以如何救济等。

　　三、 银行卡盗刷纠纷民事责任承担的解决路径分析

　　（一）银行卡资金的所有权归属
　　我国理论界通说认为储户与银行间是一种存款合同关系，但对于存款关系的性质众说纷纭。其中，主要的学说包括所有权保留说，消费借贷说，借贷性的契约关系说，消费寄托说等。这些学说虽都有一定的道理，但也很难清楚的解释存款货币法律关系。所有权保留说认为，存款是储户在保留所有权前提下把使用权暂时转让给银行的货币资金。消费借贷说认为存款关系是债权关系，不是物权关系。借贷性的契约关系说认为存款人将货币存入银行后所有权归属于银行，不采用书面合同的形式，合同一成立，双方债权债务关系产生，银行需按客户要求随时偿还款项。消费寄托关系说认为存款人将存款存入银行是为金钱之保管而非金钱之使用。
　　我国立法上对于存款所有权归属规定相互矛盾，我国《宪法》、《民法通则》、《中华人民共和国继承法》以及《储蓄管理条例》等规范性文件均赋予个人存款人对存款享有“所有权”。《中华人民共和国继承法》也肯定了个人储蓄作为遗产之一是公民死亡时遗留的个人财产。而按《商业银行法》第七十一条第二款规定，“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息”，存款人享有的是债权，储蓄存款只能与其他一般的债权一样作为破产债权，只不过因为国家处于社会安定等因素的考虑而享有优先受偿权。欧美等国也一致认定存款的所有权发生了转移，储户享有的是对存款本息的债权。笔者认同存款货币所有权发生转移的观点，金钱是一种特殊的替代物，货币的所有权和占有权合二为一，占有者即所有者，储户将存款存入银行后，存款货币所有权转移给银行，存款人享有对银行要求返还存款本金及利息的债权。
　　（二）借记卡盗刷纠纷的责任性质
　　在司法实践中，，储户就借记卡资金被盗起诉银行要求赔付其账户存款及利息，但往往并无明确这种请求权的基础是侵权之诉还是违约之诉。判决理由往往不能使双方当事人信服，因此此类案件上诉率也是居高不下。银行卡盗刷一般涉及储蓄存款合同关系，很多案件存在银行卡的磁条信息和密码泄露和被窃取的情形，此时盗刷人利用窃取的磁条信息和密码复制银行卡并盗取卡内的资金。在银行和储户之间存在储蓄合同关系，储蓄合同是一种无名合同，受《合同法》的调整。储户对于银行享有债权，银行如果未能有效清偿对储户的债务，则其之间的债权债务关系就不能消灭。那么银行对储户仍具有偿还债务的义务。在储户向银行主张履行付款义务时，银行以已向“持卡人”支付资金为抗辩理由的就不能成立。而对于银行能否抗辩成功的关键就在于判断银行向“持卡人”的支付是否能构成对储户的有效清偿。目前各大银行的章程一般均规定“凡使用密码进行的交易均视为持卡人本人行为”。但目前法院审判的共识是该条款规定适用的前提是使用的卡是真卡，若是被犯罪分子复制的卡然后再根据所盗取的密码进行盗刷的则不能视为持卡人本人的行为，就不能形成有效清偿，也即不能消灭银行与储户之间的债权债务关系，那么持卡人起诉银行就是一种违约之诉，银行不得以犯罪分子侵权为由进行抗辩。
　　（三）银行与储户举证责任的分配
　　在事实不明的情况下，举证责任的分配决定诉讼的成败，可能造成同一的案件事实，却由于当事人双方承担的举证责任的不同而承担不同的法律后果。在借记卡资金被盗案件中，由上文所分析，银行与储户间是一种储蓄合同关系，银行承担的责任性质是违约责任，关于违约责任的归责原则是严格责任，即除非存在法定的免责事由，违约方不论在主观上是否具有过错，均应对其违约行为承担违约责任，这一观点也是当今学界的主流观点。在严格责任原则之下，违约责任以不履行或者不适当履行合同为构成要件，违约方主观上有无过错，与违约责任无关，在储蓄合同纠纷中，银行要想免责，必须举证证明有法定的免责事由，如果不能证明存在法定的免责事由，就要无条件的承担违约责任。合同法对免除违约责任一般只限于不可抗力和合法有效的免责条款或者限制责任条款，没有将债权人的过错作为法定免责事由并作为一般规定。按照大陆法系的判例和学说，发生不可抗力导致迟延履行的，只能免除迟延履行的合同责任，不能免除其他合同责任，而且不是所有的不可抗力都能免责，下列情况除外：一是法律另有规定，二是当事人另有约定，三是纯粹的金钱债务。储蓄合同既不存在不可抗力的免责事由，又没有法律对其是否可适用债权人过错为免责条件的特别规定。但是，根据《合同法》第120条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，银行在承担违约责任时并非不能减轻责任，如银行能够举出证据证明储户没有尽到对银行卡的合理使用和妥善保管义务（如将卡交由他人保管使用或泄露密码等），就可根据储户过错大小而相应减轻银行的责任。若银行能举证持卡人没有妥善保管好密码，则银行的资金损失是由于犯罪分子、银行本身不能识别伪卡和持卡人物妥善保管密码所导致的无意思联络的数人侵权，银行也可提起侵权之诉。那时再适用侵权责任的归责原则：过错责任原则。无论如何，银行都需要举证证明银行卡密码的泄露是由于储户没有尽到妥善保管的义务而发生的，才可对自身的损失进行相应的救济。
　　对借记卡盗刷纠纷案采严格责任不但符合储蓄合同的性质，更有利于技术的进步和借记卡的广泛使用。例如美国，美国法院传统上用合同法的原理来处理信用卡非授权交易中的损失分担问题，只要发卡机构能够证明其在交易时履行了合理的注意义务就可免责，损失由持卡人承担。并通过设立保险企图分散持卡人的损失。但事实上这种保险成本高，效果不好⑥。而银行承担严格责任，一方面银行更有利于防范银行卡的非授权交易，银行面对无数的储户，银行承担着高收益同时也该承担分担风险的责任。且银行可将损失有效的分散到广泛的金融消费者去。美国在1970年立法将非授权交易的损失明确规定主要由银行承担后信用卡的使用数量有增无减，有效的分散了损失，就说明了这一损失分担机制是成功的。

　　四、 结语

　　盗刷人是银行卡资金损失的当然承担者，但在无法找到盗刷人或找到盗刷人时间过长的情况下，为了保证正义还是需要及时填补当事人损失，需根据银行和储户间的关系和过错分担损失。通过在理性分析借记卡盗刷案性质及各种法律关系，明确各当事人承担责任的请求权基础，再合理的进行举证责任的配置。只有建立在上诉的理性逻辑的基础之上，再综合权衡各方利弊，寻求改进的动力才是实现社会成本最小化、双方价值达到平衡的责任承担方式。

本文编号：83830