简析法治的法理之义

发布时间：2016-08-04 08:43

　　论文摘要 法治的法理之义包括三个方面，即法治是恶法非法还是恶法亦法;法治是rule by law还是rule of law;公民不服从是否属于法治的范畴。实际上，法治既需要实质正义又需要形式美德;法治应该是一种自治型的法治;公民不服从不会损害法治反而会促进法治。本文说明了这三个看似毫无关联的理论的内在逻辑，即恶法非法和恶法亦法之争体现出来的“良法观”是法治的前提;rule by law和rule of law之争体现出来的“法治是统治者的自我约束”，是法治的保障机制;而公民不服从是法治的挽救机制。

　　论文关键词 法治 恶法亦法 恶法非法 公民不服从

　　一、法治：恶法非法还是恶法亦法

　　当我们谈论法治这个话题时，总是会不由自主地想起古希腊哲学家亚里士多德的一句至理名言，即“法治应当包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。”在这里，我们不禁要追问到底什么才是“制定得良好的法律”？而这就引申出了“良法”这一概念。何谓良法？这是一个众说纷纭的话题，古往今来，众多思想家、法学家、哲学家等从不同的角度给出了不同的答案，比如，亚里士多德在首次提出法律的善恶之后，也阐述了良法的标准：良法的目的应该是为了公众利益而不是为某一阶级的利益;良法应该体现出古希腊人所珍爱的自由，自由应该被视为法律的最高道德价值;良法必须能够维护合理的城邦政体于久远。 之后的西塞罗和阿奎那则认为只有符合上帝理性的法律才是良法。17、18世纪的古典自然法思想家则把人的理性作为评价良法的标准，他们认为人的理性是人类具有的最高价值的禀性，它体现着人类所珍爱的正义、公平、自由等一切美好的价值，因此凡是不能反映这些价值的法律就是恶法，而人们是没有遵守恶法的义务的，在他们看来，恶法由于不具备法律应该具有的道德性而不能再被称作法律。古典自然法学家正是凭借这一良法之标准对封建社会制度展开了猛烈的抨击，并建立了资本主义制度。随后，自然法作为革命武器完成了其历史任务后，沉寂了一段时间，直至二战之后，法学家们深刻反思了纳粹法律的无道德性，才又开始重新挖掘自然法的思想。新自然法学家除了一贯地坚持法律应该体现公平、正义等价值之外，最重要的就是体现出了“程序自然法”这一思想，因为良法的实质内容具有强烈的不确定性，无法达成人类的共识，而程序的正义则体现了人类对良法的共同追求，在这一思想领域中，最具代表性的法学家就是富勒，他在其著作《法律的道德性》中提出了法律合法性的八大原则，即一般性、公开性、禁止溯及既往、便于理解、不相互矛盾、不应当强人所难;禁止规则朝令夕改、禁止颁布的规则与其实际执行情况不一致。 富勒认为这八大原则就是法律的内在道德性，是使某一法律成为法律的标准，而不符合这些原则的法律就不能称作是法律，富勒也由此认为德国的纳粹法律因为不符合这些合法性标准而不能算作法律，从而体现出“恶法非法”的观点。
　　在历史上，与自然法学派相抗衡的一大法学流派无疑是实证主义法学派，而实证主义法学派似乎与“良法”这一概念绝缘的，因为他们提出的法律和道德二元分离这一命题把道德排除了法律的概念之外，他们强烈主张恶法亦法。那么，我们就可以推断出他们的法律理论与我们追求的法治理想真的是背道而驰的吗？
　　奥斯丁认为法律是主权者的命令，而哈特则通过对奥斯丁的“抢匪情景”不断添加因素提出了自己的规则理论，他认为法律是初级规则和次级规则的结合，而初级规则是科予义务的;次级规则是授予权力的，包括公共的或私人的。 很显然，他们的法律概念有很大的差异，但是，正如富勒对分析实证主义法学观点的总结，他们分享着共同的特点，富勒写道：“分析实证主义将法律看成是一种单向度的权威投射，发端于一个权威源泉而强加到公民身上。它不认为立法者与公民之间的某种潜在的合作关系是建构一个法律体系所必备的要素;法律被认为是简单地作用于公民——无论它碰巧道德还是不道德、公正不公正。” “实证主义哲学不问法律是什么或做什么用，而仅仅关心它从何而来;它的基本关注点是这样一个问题：谁可以创造法律？” 虽然这是富勒对分析实证主义法学的批判观点，但是，这也反向折射出分析实证主义法学派所一直强调的一个法律特征，即法律的确定性和权威性，而这一特征也正是各个国家实行法治所必须要求的，倘若一部法律缺少了确定性和权威性，人们任意将自己的道德观点或宗教信仰等掺杂在法律之中，随意变更法律的内容，那么国家就无法树立起法律的权威，亦无法运用法律治理社会;而从另一个维度来说，“法律实证主义之所以坚持法律与道德的分离，就是为了反对道德或者以道德面目出现的政治意识形态对法律的干扰或侵蚀。” “国家的权力往往是通过自然法、道德这样的东西来破坏法律的”， 诚如法国大革命，在法律史上，法国大革命是古典自然法学家利用自然法论证封建制度的弊端以建立资本主义制度的绝佳例子，但是，当初高举着自由、民主、正义旗帜的革命战士事后并没有建立这样的社会制度，人们得到的反而是一个由多数人残暴统治的社会，人们一直期待的法治社会并未如愿实现，民主之弊霍然显现，而法律则成为了帮凶。
　　“恶法非法”和“恶法亦法”是法理学上经久不衰的历史难题，自然法学派和分析实证主义法学派之争也是不断持续的历史命题。作为后来人，我们可以选择不同的立场以实现自己的理想，在追求法治理想的今天，我们无意将这两种思想相融合，但是，历史和现实却似乎又逼迫我们对两者兼而用之。自然法学派对良法的追求是人类高高在上的梦想，可是梦想要实现却需要现实的载体，否则梦想就变成了幻想，而分析实证主义法学派对法律确定性和权威性的追求恰好提供了这一载体。我们寄希望于现实的国家立法机构在制定规则时能够考虑某些道德的存在，而不要将制定公共规则当作自己谋私利的砝码;也希望国家当权者不要利用道德因素任意侵蚀个人私权的空间。

　　二、法治：rule by law 还是rule of law

　　在英语中，rule by law 和rule of law都可以翻译成“法治”，都是一种法律规制秩序，但是两者的类型却不同。前者是一种管控型的法治，而后者是一种自治型的法治。管控型的法治是从国家的角度而言的，由国家制定强制性规范，并单方面地强行施加于民众，而全然不顾民众对该法律规范的态度，只要求民众执行和遵守法律罢了，从而达到政府控制社会的目的，这也许与富勒对哈特的法律概念的评价具有一致性，即他将法律看成是一种单向度的权威投射，发端于一个权威源泉而强加到公民身上。自治型的法治是从公民个人的角度而言的，它强调意思自治，认为公民作为权利的主体能够自我治理，它并不一味强调公民对法律的遵守，而是允许公民对法律的正当性和合理性提出质疑。在管控型的法治社会下，法律是统治者实施专制统治的工具，人民必须服从政府的法律，不管它是好是坏;在自治型的法治社会下，人们的自由和尊严得到法律的维护，主体意义上的权利范围要远大于实在法的规定，私权利的范围不仅仅局限于国家实在法所规定的范畴内，否则的话，就意味着人们权利的获得是受国家制定的法律所恩赐，如果制定法没有规定某一涉及公民尊严的法律，那公民就无法享有，这绝对是对公民个体尊严的严重侵犯。成功区分并真正理解这两种法治类型对于建设法治国家是非常重要的。

　　三、法治：公民不服从

　　有人强调公民不服从会导致一种无政府状态，会破坏国家的基本社会制度和宪政基础。其实不然，因为公民不服从是公民维护权益最后的救济手段，所以它不仅对实施时间有着严苛的要求，而且对社会条件和公民自身都要求极为严格。公民不服从需要政府和公民双方都做出极大的克制忍耐，否则，这一行动将演变成一场政治闹剧或一场轰轰烈烈的革命，无论是前者还是后者，都会对社会基本秩序的稳定造成很大的冲击，因此有人指责说既然有这么大的负面影响，就不应该允许公民不服从行为存在。我们说，这是一种因噎废食的主张，我们不能只看到它所带来的消极面就全然否定它带来的积极影响，倘若我们面对恶法无动于衷，那么我们就会一直处于这种法律专制主义中，我们所珍爱的自由、独立、正义等美好价值会被当权者侵蚀殆尽;但是，当我们起而抗之，并严格遵循公民不服从理论，那么我们所期冀的法治梦想就并不遥远。
　　其实，公民不服从与法治契合之处正在于唯有在一个民主法治的社会中才有可能存在公民不服从。在封建专制集权的国家中，人们要么忍辱负重，不敢表达自己的诉求;要么揭竿而起，以改朝换代的方式谋求自己的诉求，我们国家漫长的封建历史不正是很好的说明吗？按照罗尔斯的说法，公民不服从是发生在一个趋近于正义的社会中，他说“该理论的设计，仅仅为着接近正义社会的特殊情形，亦即其绝大部份固然组织良好，然而其间毕竟发生了某些严重侵犯正义事件的社会。” “公民不服从的问题，仅仅产生于多少是正义的民主国家，只是对那些承认并接受该宪法之合法性的公民。” 因此，实施不服从行为的公民并不是要推翻整个国家政体，并不是反对整个宪政制度，他们只是对某一具体的法律制度或某项具体的政策不满，认为它们与自己的道德、良心或信仰相背离，认为它们与更高的正义、自然权利不相符，而为了追求这些更高的价值，他们才会不服从与这些价值相反的恶法。其实，这些公民更为珍惜国家的宪政制度，更为珍爱法治社会提供给他们的自由和正义，哪怕付出受监禁的代价。不服从恶法的公民并不是理所当然地认为这些法律丧失了效力，他们承认自己依然受这些法律约束，只是必须通过反抗的方式提醒更多的人这些法律的邪恶，从而将自己对正义的追求诉诸于社会中的大多数，以期待他们能通过合法的途径修改或废除这些恶法，因此说公民不服从是社会中的少数人忠于法律的无奈之举。在面对有效力的恶法这一矛盾境地时，在面对恶法遵守与否的道德困境时，在面对苟且偷生还是反抗而丧失自由时，这些人秉持了作为公民的美德，捍卫了法治精神，他们“不是以恶的德性来对抗恶的法律，而是以一个好公民的美德支撑着我们如何面对一个不义的法律，甚至如何面对一个腐败的城邦。” 好公民和民主法治社会是相得益彰的，怎样的社会状态培育出怎样的民众，我们当然不能期待这样的公民能生活在封建专制政体下，否则，当国家毫无愧疚地举起屠刀时，这种不服从的行为就成为了一种不自量力的可笑闹剧。公民不服从理论要求公民不能使用暴力手段，并甘愿接受法律的惩罚，试问，有什么能比以自我牺牲谋求社会正义这样决绝的方式更能感染打动人呢？当然，这种理论也对政府的自我克制提出了要求，民主法治之下的政府在遭遇公民不服从时，不应该采取暴力或驱逐或镇压，从而酿成一场场流血悲剧;政府应该认真聆听公民的诉求，反思自己的行为，为双方之间的协商洽谈搭建顺畅的平台。公民不服从行动是一种政治实践，是人民表达自己政治诉求的途径，而政治的本质在于妥协，争议双方能够平心静气地表达出自己的诉求，并协商出一种令双方都满意的方案，这或许是最好的解决方式，而暴力只会让事情变得更加糟糕，不仅不能解决问题，更会造成流血事件，使法治精神蒙上一层尘埃，因此双方都应该克制自己解决问题的手段，决不能诉诸于暴力。我们都期待一个法治社会，可是在法治社会中也难免出现不正义的事情，但是如果有一群这样热爱法治的公民，能够通过公民不服从不断地修复法治的缺陷，那么法治精神之花不会枯萎，反而会更加茁壮成长。

　　四、法治：三者的逻辑联系

　　法治没有一个统一的定义，正因为如此，我们可以从不同的角度探讨法治的内涵。本文采取了这三个在法理上都颇有争议的话题讨论法治的内涵。其实，仔细探究就能发现这三者之间具有内在的逻辑联系，恶法非法还是恶法亦法是法理学上一个经久不衰的话题，其实它讨论的是法律的概念问题，即何谓法？是否必须具有道德性的法律才能算是法律？要阐释“法治”这一概念，就必须探究其中的“法”这一概念，这是前提条件，通过这一问题的历史追溯，我们得到一个结论，即我们既要包含正义、公平等实质内涵的法律，又要保证法律的确定性和权威性等形式要求，这两方面的兼而有之就是我们追求的“良法”了，因此说，良法是法治的前提。而rule by law 和rule of law 探讨的是法与权的问题，即我们通常所说的“法大于权还是权大于法”的问题。如果我们认为权大于法，，那么法律就是为政者管控社会、统治别人的工具，他们并不会主动用法律来约束自己，只是利用法律装饰自己的脸面，以此满足自己的私利;而如果我们认为法大于权，那就意味着为政者能够合理配置权力资源，并甘愿将权力置于法律的牢笼中，接受法律的检验与规制。限权是法治的应有之义，这是不变的真理，一个法治社会的形成，需要公权力机关主动地调配好权力和法律的关系，因此说，rule of law是法治的保障机制。最后，公民不服从问题讨论的是公民守法的限度问题，我们不能保证永远遵循的是良法，我们也没有万全之策保证国家永远制定良法，而国家总是以守法教育民众，可是一味地强调守法会迫使公民不自觉地陷入政府的暴政中，“事实上，过分强调民众必须守法，往往是极权政府的特征：热衷于利用法律作为整治民众的工具，而不是用法律约束自己管制的方式。”豘因此，很有必要赋予公民自己挽救自己基本权益的机会，这样才能纠正国家法治的缺陷，所以说公民不服从行动是一种挽救机制。为政者有制定良法的道德义务，必须孜孜以求这一高尚的目标;为政者必须将法律视为自我约束的机制，而不是统治他人的残暴工具;公民应该有良法的梦想，并且具有为追求这一梦想而与为政者作斗争的高贵勇气，如此这般良性循环，法治社会的建立便指日可待、永葆光辉。

本文编号：84062