浅析自贸区法律制度的突破与创新

发布时间：2016-08-04 08:44

　　论文摘要 自贸区的设立对我国对外贸易有深远的影响，因此在自贸区内进行法律制度的改革对于我国整体法律建设以及经济发展有着重要的意义。本文指出自贸区法律制度改革应当在理论分析即明确自贸区法律改革原因、自贸区法律定位以及改革基本原则的基础上，从立法、司法等多个层面入手，针对自贸区目前面临的法律难题提出相应对策，从而使得自贸区法律改革从理论层面上升到实践高度。

　　论文关键词 自贸区 法制改革 法律暂停

　　2013年8月22日，经国务院批准，中国（上海）自由贸易试验区正式设立。次年12月，国家再次批准设立了中国（广东）、中国（福建）、中国（天津）自由贸易试验区（以下统称自贸区）。这些自贸区是我国政府设立的区域性自由贸易园区，是在新形势下推进改革开放的重大举措。但随着自贸区的设立，有关的法律问题也层出不穷，引起了法律界的广泛关注与研究。
　　《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（以下简称《决定一》）规定，在上海自贸区内，凡是法律行政法规调整实施有关外商投资审批内容的，有关地方性法规作相应调整后实施。该调整的试行期为3年，并且将调整的11项审批项目由行政审批改为了备案管理。而之后通过的《全国人大常委会关于授权国务院在中国（广东）、中国（天津）中国（福建）自由贸易试验区以及中国（上海）自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（以下简称《决定二》）又在调整内容上增加了《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》规定的有关行政审批。
　　无论是《决定一》还是《决定二》，我们不难看出，在目前所有的四个自贸区内，法律制度的突破和创新是无可避免的。无论是决定中已经提到的审批制度的改革以及法律规定的暂停实施还是决定之外未来必然会出现的调整自贸区的新型法律制度，自贸区法制改革如离弦之箭，蓄势待发。
　　一项新的制度诞生，，必然要经过理论和实践的双重考验，没有理论基础的创新和经不起现实考验的突破都是片面和局限的。因此，在研究自贸区的法制改革问题上，我们必须从这两个角度同时出发，才能使得该制度充分符合我国国情，适应我国未来的经济发展道路。

　　一、自贸区法制改革的理论依据——自贸区法制改革的基本原则

　　由上文可知，自贸区的法律制度是非改不可，那应当怎么改呢？笔者认为在理论上我们必须遵从以下几个原则：
　　（一）立法自治原则
　　在自贸区法制改革中，最重要的一条原则就是立法自治原则。作为一个具有特殊性质的自由贸易园区，自贸区的“自由贸易”必须靠法律规则的制定来保障，而这些法律规则的制定也需尽量达到“自治”的程度。一提到立法自治，多数人可能会首先想到我国民族区域自治制度中的立法自治权。自贸区的立法自治也可以参照此种模式。立法意义上的自治不是指自贸区的法律规则不应当像普通法律规则一样受到诸多限制，而是在法律规则的产生上就做到“自治”。当然在立法程序完成后，执法和司法的过程中也要以“自治”为原则。
　　《中华人民共和国立法法》第75条规定：
　　“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。
　　自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”
　　由上可知，民族自治地方在行使立法自治权时，在通过程序方面需要受到备案或批准的限制，在内容方面又受到我国法律的立法基本原则的限制。因此，自贸区的立法自治也应当受到诸如此类的限制，其立法自治只能是相对而非绝对的。
　　（二）立法相对统一性原则
　　目前我国大陆的总体法律制度无法与自贸区的法律制度完成完全的无缝对接。要保障自贸区公平、公正、自由的投资环境，法律制定和实施方面的突破在所难免。这种突破也就导致了在自贸区内的政策和法规具有超前性、可变性和需求上的特殊性，这与我国国内其他区域的政策法规存在巨大的差异性。但是只要这样的差异性立足于我国国情，与我国宪法的大目的、大原则相一致，那么这种存在于统一中的差异就是可以被接受的。

　　二、自贸区法制改革的实践之路

　　（一）审批制的终结与备案制的产生
　　自贸区的法制改革在向终结审批制的方向上迈出了第一步。在自贸区设立前的10多年，我国的外资企业法律对于外商投资行为有着完整的规范性指导。外商的投资行为必须严格按照《外商投资产业指导目录》（2003年制定而后又进行多次修改）进行。而且外商投资企业的相关章程等必须经过商务部、工商、税务等多个部门审核后才具有法律效力。这就是我们所谓的“审批制”，又称为“正面清单管理模式”，“法无明文规定不可为”是法理上对此种模式作出的解释。
　　根据《决定一》和《决定二》的相关规定，在自贸区停止对除了国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资实施审批，而是实施与“审批制”相对应的“负面清单管理模式”。在这种模式下，政府将不开放的行业公示于清单上，未列入清单的行业就是开放的、无需经过审批即可投资的。从事这些行业投资的外商企业只需要进行相应的备案而已，该模式的法理依据则为“法无禁止即可为”。
　　这两种模式都有着站得住脚的法理解释，但是，相对于“负面清单管理模式”来说，“正面清单管理模式”的缺点太过明显以至于掩盖住了其积极作用。在详细的事前审核前提下，之后出现错误和漏洞的概率大大降低，但是其效率十分低下，从而导致了“钻漏洞”行为等腐败现象的频繁发生。相对应的，“负面清单管理模式”的优点却大大超过了其缺点，其最大的优点就在于能够充分调动外商投资的积极性。目前在世界上，有80个左右的国家采取此种模式 。我国在自贸区欲建立以此种模式为主导的“备案制”，符合自贸区的建设要求。

　　（二）自贸区立法方向
　　法律制度的改革应当首先考虑的是立法层面。目前的实际状况是在自贸区暂停实施有关法律规定，据此笔者将自贸区当前的立法方向总结为四个字——“废而不立”。
　　上海市人大法制委副主任委员、常委会法工委主任丁伟表示：“国家层面立法授权相当复杂。该立法授权不是通常意义上的授权地方制定法律的权力，而是授权地方停止使用国家现行有效的法律的权力。” 这也就是笔者所说的“废而不立”。
　　关于自贸区法律的“废而不立”，需要破解的难题在于：在自贸区试点涉及的事项主要是国家专属立法事项，那么地方立法或规章采用什么方式作出规范，而其规定的法律依据是什么？国家授权暂停法律实施又是否具有合法性？
　　笔者认为以上两个问题中，后者更加值得我们去研究探讨，因此下文着重论述这一部分。
　　国家授权暂停法律实施是否具有合法性，笔者认为主要在于授权主体是否具有合法性，也就是是否具有相关的立法权限。
　　根据《决定一》和《决定二》，授权自贸区暂停法律实施的主体是全国人大常委会。《立法法》第7条第3款授予全国人大常委会“制定和修改其他法律”以及在全国人大闭会期间对全国人大立法进行“部分补充和修改”的权力。作为国家根本大法的《宪法》也在其对于全国人大常委会的立法权限上作了如下的规定：其第67条第1至4款赋予了全国人大常委会“解释宪法，监督宪法的实施”、“制定和修改其他法律”、“对基本法律的补充和修改”以及“解释法律”的权限。综合这两部法律看来，对于全国人大常委会的立法权，主要集中在基本法律的“制定”“补充”和“修改”上。
　　那么，“暂停法律实施”是否属于以上三种情况中的任何一种呢？
　　首先，“暂停法律实施”自然不属于“制定”法律。“制定”法律是一个从无到有的过程，而“暂停法律实施”则是一个从有到无的过程，两者是完全相反的概念。
　　其次，“暂停法律实施”也不属于“补充”法律的范畴。和“制定”类似，“补充”也是一个从无到有的过程。将原来不属于法律规范的内容增加到现有的法律中，使之产生法律效力的方式就是补充。“暂停实施法律”的含义明显与此不符。
　　最后，也很难将其认定为“修改”法律，一般我们所说的修改指的是对部分规范提供替代性内容，从而使得被修改的内容自此丧失效力的方式。“暂停法律实施”只是使得部分法律规定在自贸区内丧失法律效力，而在国内其他地方仍然得以继续实施。而且，根据《决定一》和《决定二》，这些被暂停实施的法律在试行期结束后，会根据实践情况的不同而区别对待，经实践不适合在自贸区施行的，将被修改完善;适合在自贸区施行的，则恢复施行。无论从哪方面看来，将“暂停法律实施”解释为“修改”法律都是不合适的。
　　综合上述，全国人大常委会对于“暂停法律实施”的权限在我国现有的法律基础上是存在疑问的。既然都不具有此种职权，那么全国人大的这种授权行为自然也不具有合法性，这也是我国目前在自贸区立法问题上所面对的当务之急。
　　笔者认为，解决该问题的关键在于给予自贸区“暂停法律实施”一个可被解释的授权依据。在这里可以借鉴有关经济特区的模式，在确定法定主体资格的前提下，对于自贸区“暂停法律实施”根据特定程序就既有法律作出“变通决定”给予法律依据。这种特定程序，主要在于突破全国人大常委会立法权限中的“补充”和“修改”的立法形态，增加可以解释为“暂停法律实施”的立法形态，从而获得授权主体的合法性。

　　三、结语

　　自贸区的法制改革创新是中国法制建设的一个重要组成部分，其所面临的问题之多也并非笔者一篇文章能够论述得尽。但是自贸区作为中国法制改革的先导区 ，是全面推行依法治国的先行者，无论是在推进国家治理体系还是在国家法律制度改革方面都具有重要的示范作用。因此，推动自贸区法制改革是现在的当务之急，也只有处理好了自贸区的法律疑难，才能够进一步推动相关金融市场和对外贸易的发展，增强我国的总体经济实力，为我国成为法治强国、经济强国奠定下夯实的基础。

本文编号：84091